İSTANBUL … İŞ MAHKEMESİ SAYIN HÂKİMLİĞİNE BİLİRKİŞİ RAPORU

ESAS NO                    : 20../…

DAVACI                    :

VEKİLİ                      : Av. …

DAVALI                     :

VEKİLİ                      : Av. …

DAVALI                     :

VEKİLİ                      : Av. …

DAHİLİ DAVALI      :

KONU                        : Davacı iddia ve davalı savunmaları, toplanan deliller ve dosya içeriği incelenerek, 21.10.2015 tarihli ara karar uyarınca hazırlanan bilirkişi raporudur.

  • İDDİA VE TALEP

Davacı vekili, 18.07.2012 tarihli dava dilekçesi ile özetle; davacının, davalının işlettiği 34 … plakalı takside 01.08.2003 tarihinden 15.04.2008 tarihine kadar süresiz ve kesintisiz şoför olarak çalıştığını, davalının, kendisine ait ticari taksinin şoförlüğünü yaptığı dönemde ayrıca ticari faaliyet yürüttüğünü, bundan başka üst düzey yönetici makam şoförlüğü yaptığını, davalının kendi işlettiği ticari taksi haricinde çalışmayan eşi adına kayıtlı başka bir ticari taksi daha işlettiğini, davalının her iki ticari takside istihdam ettiği işçi sayısının 4 olduğunu, davacının, davalının yanında çalıştığı dönemde aldığı son ücretin net 1.500 TL olduğunu iddia ederek davacının 34 … plakalı takside 01.08.2003-15.04.2008 tarihleri arasında şoför olarak çalıştığının tespitini, prime esas kazancının 1.500 TL olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.

  • SAVUNMA VE CEVAP

Davalı işveren vekili, 25.09.2012 havale tarihli cevap dilekçesi ile özetle; davalının dava dilekçesinde bahsedildiği üzere başka bir işle iştigal etmediğini, bu hususun Esnaf ve Sanatkarlar Odası kayıtları ve SGK kayıtları ile sabit olduğunu, davalının aynı zamanda eşine ait ticari taksisini işlettiği iddiasının da gerçekdışı olduğunu ve davayla ilgisinin olmadığını, davalının geçimini salt 34 … plakalı aracın kirasında sağladığını, bu itibarla İş Kanununa değil 21.06.2005 tarihine kadar mülga 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununa, bu tarihten sonra 5362 sayılı Yasaya tabi olduğunu iddia ederek davanın reddini istemiştir.

Davalı kurum vekili, 25.03.2014 havale tarihli cevap dilekçesi ile özetle; … unvanlı işyeri adına 5510 sayılı Kanun kapsamına alınmış bir işyeri bulunmadığını, davacının işyerinde eylemli olarak çalışıp çalışmadığının araştırılması gerektiğini iddia ederek davanın reddini istemiştir.

  • TESPİT OLUNAN HUSUSLAR

Celp ve ibraz olunan belgeler

  1. Emniyet Müdürlüğü yazı cevabında, ceza tutanaklarının bilgilerinin gönderildiği,
  2. Yenibosna Vergi Dairesi yazı cevabında, 34 … plakalı ticari taksinin 01.08.2003-15.04.2008 tarihleri arasında … adına kayıtlı olduğunun bildirildiği,
  3. Beşiktaş SGM yazı cevabında, … adına 5510 sayılı Kanun kapsamına alınmış işyerine rastlanmadığının bildirildiği,
  4. Nakil Vasıtaları Vergi Dairesi yazı cevabında, … ve … plakalı araçların 01.08.2003-15.04.2008 tarihleri arasında kimler adına motorlu taşıtlar vergisi mükellefiyeti tesis edildiğini gösterir tablonun gönderildiği,
  5. Trafik Tescil ve Denetleme Büro Amirliği yazı cevabında, idari para cezası tutanak bilgilerinin gönderildiği,
  6. Kocasinan Vergi Dairesi yazı cevabında, 34 … plakalı arasın kimlere ait olduğunun bildirildiği,
  7. Davalı delil listesi ekinde ikametgah senedinin, kiralık plaka komisyon sözleşmelerinin sunulduğu,
  8. Nakliyat-İş yazı cevabında, benzer işyerlerinde toplu iş sözleşmeleri ile sendikalı çalışan işçilerin emsal ücretlerinin gönderildiği,
  9. Unkapanı SGM yazı cevabında, davacının hizmet dökümünün gönderildiği tespit edilmiştir.

Tanık Beyanları

  1. Davacı tanığı …, 11.06.2014 tarihli duruşmada dinlenilmiş olup; “davacıyı aynı bölgede taksicilik yapması nedeniyle tanıdığını, kendisinin 1995 yılında taksicilik yapmaya başladığını, davacı ile ilk defa 1998 yılında tanıştığını, sabah işe başlamadan aracını yıkatmaya gittiği yerde 1998 yılında tanıştıklarını, davacının o tarihte taksi şoförlüğü yaptığını, taksinin sahibinin adını Hayrettin olarak bildiğini, davacının kullandığı taksinin plakasının 34 … olduğunu, davacının 2003-2004 yılına kadar aynı takside şoförlük yapmaya devam ettiğini, o tarihte taksiyi bıraktığını, bir süre boş kaldıktan sonra plakasını hatırlamadığı sonunun 55 olarak hatırladığı takside çalışmaya başladığını, davacının çalıştığı sürede günlük hasılat üzerinden pay alacak şekilde anlaştığını, taksicilerin ve davacının ücret karşılığı çalışmadıklarını, sadece günlük kazançlar üzerinden işverene belli miktar masrafları çıktıktan sonra verdiğini, bir kısmını da kendisinin aldığını, gelirden pay alındığı için düzenli bir kazanç miktarının olmadığını, o günkü hasılata göre değiştiğini, bugün itibariyle ortalama ayda 2.500,00 TL ile 3.000,00 TL kazandıklarının olduğunu, 34 … plakalı takside çalıştığını hatırladığını, 34 …-34 … plakalı araçları kullandığını hatırlamadığını, … isimli şahsın, davacının kullandığı taksiyi gündüz kullanan şahıs olduğunu, yaz aylarında … isimli şahsın gündüzleri taksiyi kullandığını, kışın da Ali, Sami ve Erdal isimli üç şoförün de aynı aracı kullandığını” beyan etmiştir.
  2. Davacı tanığı …, 11.06.2014 tarihli duruşmada dinlenilmiş olup; “davacıyı taksicilik yapması nedeniyle tanıdığını, davalıyı ise tanımadığını, kendisinin 1989 yılında taksicilik yapmaya başladığını, davacının ise 2000’li yıllarda taksicilik yapmaya başladığını, davacının 2003 ve 2008 yılları arasında 34 … plakalı araçta taksicilik yaptığını, ay ve gün olarak tarihlerini bilemediğini, davacının 34 …-34 …-34 … plaka nolu taksileri de bir süre kullandığını, ne kadar süre kullandığını bilmediğini, davacının taksi sahibi ile ücret konusunda nasıl anlaştığını bilmediğini, kendisinin taksi sahibine belirli bir günlük ücret ödediğini, kazandığının kendisine ait olduğunu, ayrıca günlük hasılattan paylaşımların da söz konusu olabildiğini, bugün itibariyle aylık ortalama 2.500,00 TL-3.000,00 TL kazanç sağlandığının olduğunu, belirli bir ücret karşılığında yapılan taksi şoförlüğü uygulamasına rastlamadığını, davacının 2003 ve 2008 yılları arasında sadece 34 … plakalı aracı kullandığını, davacı ile geceleri çalıştığını” beyan etmiştir.
  3. Davalı … tanığı …, 11.06.2014 tarihli duruşmada dinlenilmiş olup; “davalının eşi olduğunu, davalının, kendisine ait 34 … plakalı aracı … isimli şahsa turistleri gezdirmesi için kiraladığını, 11 yıl boyunca …’nın taksiyi bizzat kendisinin kullandığını, başkalarının kullandığına şahit olmadığını, kullanmışsa da haberlerinin olmadığını” beyan etmiştir.
  4. Davacı tanığı …, 17.09.2014 tarihli duruşmada dinlenilmiş olup; “davacı ile beraber Çağlayan’da taksicilik yaptığını, 2003 yılında beri davacıyı tanıdığını, aynı durakta 5-6 yıl çalıştıktan sonra 2008 yılından sonra başka bir durağa geçtiğini, davacı ile görüştüğünü, davacının 2003 yılından beri … isimli şahsın taksisini kullandığını, davacının, davalıya ait sonu 77 ile biten plakalı taksiyi kullandığını, kendisinin 2008 yılında davacı ile birlikte çalıştığı duraktan ayrıldığı için davacının ne zaman işi bıraktığını bilmediğini, sigortasının yapılmadığını, davacının … ile geceli gündüzlü sırayla çalıştığını, davacının 2008 yılında günlük tahminen 50,00 TL ücret karşılığında çalıştığını, davacının 34 … plaka sayılı araçta bu tarihten sonra 1-2 yıl önce çalıştığını, daha öncesinde çalışmadığını, 34 … ve 34 … plaka sayılı araçlarda çalıştığını hatırlamadığını, davacının yevmiye olarak 50,00 TL aldığını tam olarak bildiğini, davacının dediğine göre günlüğünün o fiyata denk geldiğini” beyan etmiştir.
  5. Davacı tanığı …, 13.05.2015 tarihli duruşmada dinlenilmiş olup; “davacıyı aynı takside şoförlük yapması nedeniyle tanıdığını, davacının 34 … plakalı taksiyi kullandığını, bu taksinin sahibinin … olduğunu, bu arabayı aynı zamanda … isimli şahsın da şoför olarak kullandığını, …’nın, davacının günlük 20,00 TL yevmiye ile çalıştığını söylediğini, aynı ücretle çalışıp çalışmayacağını sorduğunu, kendisinin de kabul ettiğini, 2003-2009 yılları arasında dönüşümlü olarak söz konusu taksiyi kendisinin, davacının ve …’nın kullandığını, davacı ayrıldıktan sonra kendisinin çalışmaya devam ettiğini, yevmiyeleri dışında aldıkları ücreti davalıya ya da …’ya verdiklerini, taksinin sahibi …’in ceza makbuzlarını getirdiğini, aracın ihtiyaçlarını karşıladığını, davacının sigortası yapılmadığı için işten ayrıldığını, taksi ile sefere çıkmadıkları zaman yevmiye ücreti ödenmediğini, 2010 yılında işten ayrıldığında ise 40,00 TL yevmiye parası ödendiğini, toplam gelirlerinin aylık 2.000,00 TL’yi bulduğunu, davacının 34 …, 34 … ve 34 … plakalı araçları hiç kullanmadığını, izinli oldukları günlerde başka şoförlerin de geçici olarak aracı kullandıklarını, davalının nerede oturduğunu bilmediğini, devamlı durağa geldiğini” beyan etmiştir.
  6. Davalı tanığı …, 21.10.2015 tarihli duruşmada dinlenilmiş olup; “davacıyı tanımadığını, kardeşi olan ve şu an vefat eden …’nın, …’in arabasında şoför olarak çalıştığını, kendisine söylediğini, ancak bu konuda bir bilgisinin olmadığını” beyan etmiştir.
  • DEĞERLENDİRME

Dosya kapsamı tetkik edildiğinde, taraflar arasındaki ihtilafın, davacının davalı işyerinde çalışıp çalışmadığı ile davacının çalıştığı günlerin primlerinin SGK’ya bildirilip, bildirilmediği hususlarında olduğu tespit edilmiştir.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanunun 86. Maddesi, (mülga) 506 sayılı Kanunun 79. Maddesi olup, “Aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde İş Mahkemesine başvurarak, alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.02.2010 tarih ve 10-72/72 sayılı kararı, hizmet tespiti talepli davalarda yapılacak yargılama açısından yol gösterici niteliktedir. “…Kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında hakimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonuca göre karar vermesi gerekir….Bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır. Gerçekten 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının 2. ve 6. Maddelerinde açıkça belirlendiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Eylemli veya gerçek çalışmanın varlığı saptanmadıkça, hizmet akdine dayanılarak dahi, sigortalılıktan söz edilemez.” içtihadını benimsenmiştir.

Bu durumda, olayın hak düşürücü süre, çalışıldığı iddia edilen işyerinin kapsam ve faaliyet durumu, çalışmaların gerçek, fiili, devamlı olup olmadığı ve ücret yönünden ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.

Hak Düşürücü Süre Yönünden:

Dava konusu uyuşmazlığın temelini mülga 506 sayılı kanunun 79/10. Maddesi oluşturmaktadır. Yasanın amir hükmü karşısında öncelikle dava konusu olay hak düşürücü süre yönünden değerlendirilmesi gerekecektir.

Bilindiği üzere, mülga 506 sayılı kanunun 79. Maddesinde, aylık prim ve hizmet belgesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalıların çalışmalarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilecekleri öngörülmüştür.

Davacı, 01.08.2003-15.04.2008 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını iddia etmiştir.

Davacının hizmet dökümünün incelenmesinde, davacının bu dönemde kuruma bildirilen çalışmasının bulunmadığı tespit edilmiştir.

Davanın 18.07.2012 tarihinde açıldığı tespit edilmiştir.

Dosya kapsamında, davacının tespitini talep ettiği dönem açısından hak düşürücü süre 31.12.2008 tarihinden başlayacağı kanaatine ulaşılmış olup, davanın hak düşürücü süre içerisinde açıldığı tespit edilmiştir.

 Faaliyet ve Kapsam Yönünden:

Hizmet tespitine yönelik davalarda aranması gereken bir başka husus da işyerinin kapsam ve faaliyet durumudur.

Davacı, 01.08.2003-15.04.2008 tarihleri arasında davalının sahibi olduğu 34 … plakalı araçta çalıştığını iddia etmiştir.

Dosya kapsamından, 34 … plakalı aracın 22.01.1977 tarihinden itibaren davalı adına kayıtlı olduğu tespit edilmiştir.

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi, 25.03.2004 tarih, 2003/11996 Esas 2004/2879 Karar sayılı kararı ile “…bu tür hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icap ettiği, Dairemizin ve giderek Yargıtay`ın yerleşmiş içtihadı gereğidir. Yasal dayanağı 506 Sayılı Yasa`nın 79/10. maddesi olan bu tür davalarda, öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıklarının kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa, işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalı, işverenin davayı kabul etmesinin hukuki sonuç doğurmayacağı hukuksal gerçeği de göz ardı edilmemelidir. Her ne kadar, davacının çalıştığını iddia ettiği işyeri tespiti istenilen dönemden sonra 23.02.2001 tarihinde 506 Sayılı Yasa kapsamına alınmış ise de, işyerinin o dönemde kanun kapsamında bulunması zorunluluk olmayıp, gerçekten var olup olmadığı, kanun kapsamına alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı önemlidir. Maliye, ticaret odası veya yerel idareler gibi kurumların kayıtlarından işyerinin varlığı saptanabiliyorsa, olumlu sonuca ulaşılmalıdır.” içtihadını benimsemiştir.

507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun “Kanunun Kapsamı” başlıklı 2. Maddesi “İster gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticareti sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, aynı niteliğe (Sermaye unsuru olsun, olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve İhtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve sanat, sahipleriyle bunların yanlarında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin birinci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları odalar bu kanun hükümlerine tabidir.” Hükmünü düzenlemiştir.

07.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu yerine geçen 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanununun Tanımlar başlıklı 3. maddesi; İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulu’nca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri esnaf ve sanatkar olarak tanımlamıştır.

4857 sayılı İş Kanununun İstisnalar başlıklı 4. Maddesi

Aşağıda belirtilen işlerde ve iş ilişkilerinde bu Kanun hükümleri uygulanmaz;

  1. a) Deniz ve hava taşıma işlerinde,
  2. b) 50’den az işçi çalıştırılan (50 dahil) tarım ve orman işlerinin yapıldığı işyerlerinde veya işletmelerinde,
  3. c) Aile ekonomisi sınırları içinde kalan tarımla ilgili her çeşit yapı işleri,
  4. d) Bir ailenin üyeleri ve 3 üncü dereceye kadar (3 üncü derece dahil) hısımları arasında dışardan başka biri

katılmayarak evlerde ve el sanatlarının yapıldığı işlerde,

  1. e) Ev hizmetlerinde,
  2. f) (…) (1) çıraklar hakkında, (1)
  3. g) Sporcular hakkında,
  4. h) Rehabilite edilenler hakkında,

ı) 507 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde.” hükmünü düzenlemiştir.

Davacı tanığı …, davacı ile ilk defa 1998 yılında tanıştığını, sabah işe başlamadan aracını yıkatmaya gittiği yerde 1998 yılında tanıştıklarını, davacının o tarihte taksi şoförlüğü yaptığını, taksinin sahibinin adını Hayrettin olarak bildiğini, davacının kullandığı taksinin plakasının 34 … olduğunu, davacının 2003-2004 yılına kadar aynı takside şoförlük yapmaya devam ettiğini, o tarihte taksiyi bıraktığını, bir süre boş kaldıktan sonra plakasını hatırlamadığı sonunun 55 olarak hatırladığı takside çalışmaya başladığını…34 … plakalı takside çalıştığını hatırladığını, 34 …-34 … plakalı araçları kullandığını hatırlamadığını, … isimli şahsın, davacının kullandığı taksiyi gündüz kullanan şahıs olduğunu, yaz aylarında … isimli şahsın gündüzleri taksiyi kullandığını, kışın da Ali, Sami ve Erdal isimli üç şoförün de aynı aracı kullandığını

Davacı tanığı …, davacının 2003 ve 2008 yılları arasında 34 … plakalı araçta taksicilik yaptığını, ay ve gün olarak tarihlerini bilemediğini, davacının 34 …-34 …-34 … plaka nolu taksileri de bir süre kullandığını, ne kadar süre kullandığını bilmediğini…davacının 2003 ve 2008 yılları arasında sadece 34 … plakalı aracı kullandığını, davacı ile geceleri çalıştığını

Davalı … tanığı …, davalının eşi olduğunu, davalının, kendisine ait 34 … plakalı aracı … isimli şahsa turistleri gezdirmesi için kiraladığını, 11 yıl boyunca …’nın taksiyi bizzat kendisinin kullandığını, başkalarının kullandığına şahit olmadığını, kullanmışsa da haberlerinin olmadığını

Davacı tanığı …, 2003 yılında beri davacıyı tanıdığını, aynı durakta 5-6 yıl çalıştıktan sonra 2008 yılından sonra başka bir durağa geçtiğini, davacı ile görüştüğünü, davacının 2003 yılından beri Hayrettin isimli şahsın taksisini kullandığını, davacının, davalıya ait sonu 77 ile biten plakalı taksiyi kullandığını, kendisinin 2008 yılında davacı ile birlikte çalıştığı duraktan ayrıldığı için davacının ne zaman işi bıraktığını bilmediğini…davacının … ile geceli gündüzlü sırayla çalıştığını…davacının 34 … plaka sayılı araçta bu tarihten sonra 1-2 yıl önce çalıştığını, daha öncesinde çalışmadığını, 34 … ve 34 … plaka sayılı araçlarda çalıştığını hatırlamadığını

Davacı tanığı …, davacıyı aynı takside şoförlük yapması nedeniyle tanıdığını, davacının 34 … plakalı taksiyi kullandığını, bu taksinin sahibinin … olduğunu, bu arabayı aynı zamanda … isimli şahsın da şoför olarak kullandığını…2003-2009 yılları arasında dönüşümlü olarak söz konusu taksiyi kendisinin, davacının ve …nın kullandığını…taksinin sahibi Hayrettin’in ceza makbuzlarını getirdiğini, aracın ihtiyaçlarını karşıladığını…davacının 34 …, 34 … ve 34 … plakalı araçları hiç kullanmadığını, izinli oldukları günlerde başka şoförlerin de geçici olarak aracı kullandıklarını

Davalı tanığı …, davacıyı tanımadığını, kardeşi olan ve şu an vefat eden …’nın, Hayati Bey’in arabasında şoför olarak çalıştığını, kendisine söylediğini, ancak bu konuda bir bilgisinin olmadığını beyan etmişlerdir.

Bu durumda, takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, yasal mevzuat ve dosya kapsamındaki deliller birlikte değerlendirildiğinde,

  • İşyeri olan takside 2 şoför çalıştığının kabul edilmesi halinde, taksi işyerinde çalışanlar hakkında 4857 sayılı İş Kanununun uygulanamayacağı ve 4857 sayılı İş Kanununa tabi esnaf olarak kabul edilmesinin mümkün olmaması sebebiyle, mülga 506 sayılı Yasa kapsamında bulunmadığı, bu sebeple kapsam yönünden tespitine engel durumunun bulunduğu kanaatine,

 

  • İşyeri olan takside en az 3 şoför çalıştığının kabul edilmesi halinde, taksi işyerinde çalışanlar hakkında 4857 sayılı İş Kanununun uygulanacağı ve 4857 sayılı İş Kanununa tabi esnaf olarak kabul edilmesinin mümkün olması sebebiyle, mülga 506 sayılı Yasa kapsamında bulunduğu, bu sebeple kapsam yönünden tespitine engel durumunun bulunmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

Fiili, Devamlı ve Gerçek Çalışma Olgusu Yönünden:

Hizmet tespitine yönelik davalarda çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Bu anlamda çalışanın gerçek, fiili ve devamlı olup olmadığı hususunda dinlenecek tanıkların davacıyla aynı dönemde çalışan bordrolarda kayıtlı tanıklar veya komşu ve benzer işi yapan işyerlerinde çalışan kayıtlara geçmiş kişiler olması Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarıdır.

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, 05.02.2013 tarih, 2013/327 Esas 2013/1329 Karar sayılı kararı ile “Davacı, işveren Ali Coşkun’a ait 16 T 0499 plakalı ticari takside şoför olarak 01.07.2006 – 01.09.2009 tarihleri arasındaki çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiş, mahkemece; taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdine dayanmadığı, dolayısıyla taraflar arasında işçi-işveren ilişkisinin bulunmadığı, davacının davalıya ait aracı kiralamak suretiyle çalıştırdığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hasılat kirası; Borçlar Kanununun 270-298 maddelerinde düzenlenmiş olup, hasılat veren bir mal veya hakkın semerelerinden yararlanılmak ve işletmek üzere bir bedel karşılığında kiralayan tarafından kiracıya devredilmesinin taahhüt edilmesidir. Bir başka ifadeyle, hasılat kirasında kiralayan hasılat getiren bir malı ya da hakkı, kiracının bu malın semeresinden yararlanmasını da içerecek şekilde kiralamaktadır. Hasılat kirasının konusunu, hasılat getiren bir taşınır veya taşınmaz, yahut bir ticari işletme veya hak oluşturabilir. (Doç. Dr. Hüseyin Altaş, Hasılat ve şirket kirası, Yetkin Yayınları 2009, sayfa:73) Hasılat kirasında kiracı, kiralanan şeyi işletmekle yükümlüdür.

Borçlar Kanununda, hasılat kirasının geçerliliği herhangi bir biçim koşuluna bağlanmamış, yine süresi ile ilgili bir düzenleme yer almamıştır. Ancak anılan Yasanın 285. maddesine göre, süre konusunda sözleşme veya mahalli adette aksine bir hüküm belirlenmemişse iki taraftan her biri en aşağı altı aylık bir ihbar sürecine uyarak sözleşmeyi feshedebilir. Bu hükmün mefhumu muhalifinden hasılat kiralarının minimum altı aylık sürelerle yapılabileceğini söylemek yanlış olmaz. Yine Borçlar Kanununun 287.maddesinde düzenlenen zımni yenilemenin hasılat kirasında bir yıl olması nedeniyle, bu sözleşmelerin bir yıllık sürelere tabi olduğu da söylenebilir. Ancak günün sosyolojik ve teknolojik gelişimine göre daha kısa süreli hasılat kiraları da mümkün olabilecektir.

Uygulamada ticari taksi sahiplerinin taksi plakalarını altı ay veya bir yıllığına kiraya verdikleri, ticari taksinin işletilmesinin tamamen aracı kiralayan kişiye bıraktıkları görülmektedir. Bu durumda taraflar arasındaki ilişkinin hasılat kirası olduğunda kuşku yoktur. Bir diğer uygulama ise, taksi sahibi esas olarak kendisi çalışmakta, günün belli bir diliminde (12 saatliğine veya 24 saatliğine) aracı başka bir şoföre tahsis etmektedir. Bunun karşılığında, elde edilen gelir ne olursa olsun sabit bir miktar taksi sahibine ödenmekte veya taraflar arasındaki güven ilişkisinin niteliğine göre elde edilen gelirin belli bir oranı ticari taksi sahibine verilmektedir. Bu durumda taraflar arasındaki ilişkinin hasılat kirası mı, yoksa bağımlılık, zaman ve ücret unsurunu içerecek şekilde hizmet akdi mi olduğu hususu uyuşmazlık konusudur. Dairemizin ve 9. Hukuk Dairesi (19.06.2006 tarih ve 2006/13004 E. 2006/17679 K.)’nin içtihatlarına göre, ikinci uygulamadaki gibi çalışan şoförlerin çalışmaları, hizmet akdine dayalı çalışma olarak nitelendirilmiştir. Zira hasılat kirasının unsurlarını taşıyacak nitelikte taksinin işletilmesi tamamen şoföre bırakılmamakta, zorunlu nedenlerle taksi sahibinin devamlı olarak çalışmasının fiilen imkânsız olması nedeniyle kısa bir süre için tahsis edilmektedir. İşverenin vardiyalı çalışmayı düzenleme yetkisinin bulunması ve yazılı bir kira sözleşmesinin bulunmaması nedeniyle taraflar arasında bağımlılık ilişkisinin varlığı kabul edilmekte, aksinin bunu iddia eden tarafından yeterli delillerle ispatlanması gerekmektedir.” içtihadını benimsemiştir.

Bu durumda, davacı ile davalı arasındaki ilişkinin hasılat kirasına mı yoksa hizmet akdine mi dayandığı konusunun irdelenmesi gerekmektedir.

Davacı tanığı …, davacının çalıştığı sürede günlük hasılat üzerinden pay alacak şekilde anlaştığını, taksicilerin ve davacının ücret karşılığı çalışmadıklarını, sadece günlük kazançlar üzerinden işverene belli miktar masrafları çıktıktan sonra verdiğini, bir kısmını da kendisinin aldığını, gelirden pay alındığı için düzenli bir kazanç miktarının olmadığını, o günkü hasılata göre değiştiğini

Davacı tanığı …, davacının taksi sahibi ile ücret konusunda nasıl anlaştığını bilmediğini, kendisinin taksi sahibine belirli bir günlük ücret ödediğini, kazandığının kendisine ait olduğunu, ayrıca günlük hasılattan paylaşımların da söz konusu olabildiğini

Davacı tanığı …, davacının 2008 yılında günlük tahminen 50,00 TL ücret karşılığında çalıştığını…davacının yevmiye olarak 50,00 TL aldığını tam olarak bildiğini, davacının dediğine göre günlüğünün o fiyata denk geldiğini

Davacı tanığı …, …’nın, davacının günlük 20,00 TL yevmiye ile çalıştığını söylediğini, aynı ücretle çalışıp çalışmayacağını sorduğunu, kendisinin de kabul ettiğiniyevmiyeleri dışında aldıkları ücreti davalıya ya da Kani Mataracı’ya verdiklerini beyan etmişlerdir.

Bu durumda, takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere,

  • Davacının davalı işyerinde hasılat kirası ile çalıştığının kabul edilmesi halinde, davacının talep ettiği dönemler açısından hizmet tespitinin mümkün olmadığı,
  • Davacının davalı işyerinde hizmet akdine bağlı olarak bağımlılık, zaman ve ücret unsurlarını içerecek bir şekilde çalıştığının kabul edilmesi halinde ise, davacının, davalı işyerinde 08.2003-15.04.2008 tarihleri arasında fiili, devamlı ve kesintisiz olduğunun ispatlandığı kanaatine ulaşılmıştır.

 Prime Esas Kazanç Miktarı:

Hizmet tespitine ilişkin davaların kamu düzenine ilişkin niteliği, vazgeçilmez ve devredilemez insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesine olanak sağlayan özelliği de gözetilerek, hak kaybı ve yersiz sigortalılık süresi edinmeyi önlemek açısından, gerektiğinde re’sen kanıt toplamak suretiyle, imzalı ücret tediye bordrolarının mevcut olup olmadığı ve bunların hukuksal geçerliliğe sahip belgeler olarak düzenlenip düzenlenmediğinin araştırılması, yeterli ve gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; delillerin hep birlikte değerlendirilip takdir edilmesi gerekmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 20.10.2010 tarih, 2010/10-481 Esas, 2010/524 Karar sayılı kararı ile  “Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret miktarı HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür (HUMK m. 292). 506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir.” İçtihadı benimsenmiştir.

Davacı, son net ücretinin 1.500,00 TL olduğunu iddia etmiştir.

Davacının iş akdinin feshedildiği 15.04.2008 tarihindeki senetle ispat sınırının 490,00 TL olduğu tespit edilmiştir. Bu sebeple, davacının ücretinin tespitinde tanık anlatımlarına itibar edilemeyeceğinden, dosya kapsamındaki yazılı delillere başvurulması gerekmektedir.

Dosya kapsamındaki Nakliyat-İş yazı cevabında, benzer işyerlerinde toplu iş sözleşmeleri ile sendikalı çalışan işçilerin emsal ücretlerinin gönderildiği, diğer emsal ücret araştırması yazı cevaplarına olumsuz cevap verildiği tespit edilmiştir.

Davacının ücretinin tespitine yarar başkaca yazılı delil bulunmamaktadır.

Bu sebeple, davacının gerçek ücretinin tespitinin mümkün olmaması sebebiyle, davacının tespiti istenilen ilgili dönemlerde asgari ücret ile çalıştığının kabul edilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.

  • SONUÇ

Tüm delillerin takdiri ve hukuksal değerlendirilmesi Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, tespiti istenilen 01.08.2003-15.04.2008 tarihleri arasında, davalı işyerinin kapsam yönünden tespite engel bir durumunun bulunmadığının ve davacının bu tarihler arasında hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının kabul edilmesi halinde, kuruma bildirimi yapılması gerekli sigorta primine esas kazanç tutarları ile eksik yatırılan ve tamamlatılmasına karar verilmesi talep edilen fark kazanç tutarlarının;

DÖNEM   GÜN   HESAPLANAN GÜNLÜK BRÜT ÜCRET BİLDİRİLEN GÜNLÜK BRÜT ÜCRET FARK GÜNLÜK BRÜT ÜCRET  
01.08.2003-31.12.2003 arası 150 gün 10,20 TL 0,00 TL 10,20 TL fark brüt ücret
01.01.2004-30.06.2004 arası 180 gün 14,10 TL 0,00 TL 14,10 TL fark brüt ücret
01.07.2004-31.12.2004 arası 180 gün 14,81 TL 0,00 TL 14,81 TL fark brüt ücret
01.01.2005-30.06.2005 arası 180 gün 16,29 TL 0,00 TL 16,29 TL fark brüt ücret
01.07.2005-31.12.2005 arası 180 gün 16,29 TL 0,00 TL 16,29 TL fark brüt ücret
01.01.2006-30.06.2006 arası 180 gün 17,70 TL 0,00 TL 17,70 TL fark brüt ücret
01.07.2006-31.12.2006 arası 180 gün 17,70 TL 0,00 TL 17,70 TL fark brüt ücret
01.01.2007-30.06.2007 arası 180 gün 18,75 TL 0,00 TL 18,75 TL fark brüt ücret
01.07.2007-31.12.2007 arası 180 gün 19,50 TL 0,00 TL 19,50 TL fark brüt ücret
01.01.2008-15.04.2008 arası 105 gün 20,28 TL 0,00 TL 20,28 TL fark brüt ücret

olabileceğine dair görüş ve kanaatimi içeren raporumu Sayın Mahkemeye saygıyla sunarım.15.12.2015

Hesap Bilirkişisi

Gökmen Ergür