İSTANBUL … İŞ MAHKEMESİ SAYIN HÂKİMLİĞİNE BİLİRKİŞİ RAPORU

ESAS NO                    : 20../…

DAVACI                    :

VEKİLİ                      : Av. …

DAVALI                     :

VEKİLİ                      : Av. …

KONU                        : Davacı iddia ve davalı savunmaları, toplanan deliller ve dosya içeriği incelenerek, 16.02.2017 tarihli ara karar uyarınca hazırlanan bilirkişi raporudur.

  • İDDİA VE TALEP

Davacı vekili, 06.10.2016 tarihli dava dilekçesi ile özetle; davacının davalı işyerine 22.03.2011 tarihinde ürün toplama elemanı olarak işe girdiğini, davalı işverenin 07.09.2016 tarihinde davacının iş akdini feshetmek istediğini söylediğini ve ikale sözleşmesi yapması halinde kıdem tazminatı vereceğini belirterek davacıyı ikale sözleşmesi yapmaya zorladığını, davacının işten ayrılmak istememesine rağmen işten atıldığı taktirde kıdem tazminatını almak amacıyla sözleşmeyi imzaladığını iddia ederek feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

  • SAVUNMA VE CEVAP

Davalı vekili, 25.10.2016 tarihli cevap dilekçesi ile özetle; davalı şirketi ile davacı arasındaki iş ilişkisinin her iki tarafın karşılıklı mutabakatıyla (ikale sözleşmesi ile) sona erdiğini ve davacının kendi özgür iradesi ile istifa ettiğini iddia ederek davanın reddini istemiştir.

  • TESPİT OLUNAN HUSUSLAR

Celp ve ibraz olunan belgeler

  1. Cevap dilekçesi ekinde, özlük dosyasının sunulduğu,
  2. Pendik SGM yazı cevabında, hizmet dökümünün, işçi gün sayısı bilgilerinin, aylık prim hizmet belgesinin, unvan bilgisinin gönderildiği,
  3. İŞKUR yazı cevabında, aylık işgücü çizelgelerinin gönderildiği tespit edilmiştir.

Tanık beyanları

  1. Davacı tanığı …, 13.12.2016 tarihli duruşmada; “davacı işten ayrılmadan önce 3 yıl birlikte çalıştıklarını, ikisinin de depo elemanı olduklarını, davacının işte istenmediğini ve çıkarılacağı şeklinde hareketler olduğunu, davacıya en son işten çıkma teklif edildiğini, çıkma teklifi alınca davacının da kabul ettiğini ve işten ayrıldığını, çünkü bu şekilde çalışamayacağını” beyan etmiştir.
  2. Davacı tanığı …, 16.02.2017 tarihli duruşmada; “2011-2012 yıllarında davacı ile çalışmaya başladığını, davacının iade de çalıştığını, kendisinin forkliftçi olduğunu, davacının işten çıkmak istemediğini, davacının üzerine çok baskı uyguladıklarını, davacının da dayanamayıp çıktığını, davacının işinin iade bölümünde olduğunu, ancak davacıyı farklı farklı bölümlerde de çalıştırdıklarını, davacının kendisinin işi bırakmasının zorlandığını, davacıya çıkartılacağı şeklinde bir bilgi gelmediğini, davacının iki ayrı işi bir arada yapmaya zorlandığını, bir taraftan kendi üstü davacıyı kendi işini yapmaya zorlarken diğer taraftan da başka biri kendi işini yaptırmaya çalıştığını” beyan etmiştir.
  3. Davalı tanığı …, 16.02.2017 tarihli duruşmada; “2010-2017 arasında davacı ile çalıştığını, davacının ürün toplama yaptığını ve forklift operatörü olduğunu, kendisinin takım lideri olduğunu, davacının istifa ettiğini bildiğini, haklarını aldığını ve çıktığını, onun dışında bilgisinin olmadığını, neden istifa ettiğini bilmediğini, farklı bölümlerde çalıştıklarını, davacının aynı anda farklı iki işte çalıştırılmadığını, davacının işinin forklif ve ürün toplama olduğunu” beyan etmiştir.
  4. Davalı tanığı …, 16.02.2017 tarihli duruşmada; “4 Kasım 2013’den davacı ayrılıncaya kadar çalıştıklarını, davacının forklift operatörü olduğunu, kendisinin İK’da çalıştığını, davacının ayrılmak istediğini, davalının da kıdem tazminatı ödediğini ve davacının istifa ettiğini, bildiği kadarıyla davacıya birden fazla iş verilmediğini” beyan etmiştir.
  • DEĞERLENDİRME

Dosya kapsamı tetkik edildiğinde, taraflar arasındaki ihtilafın, davacının iş akdinin geçerli nedenlerle feshedilip edilmediği konularında toplandığı tespit edilmiştir.

İŞ GÜVENCESİ KAPSAMI AÇISINDAN:

 4857 sayılı İş Kanunu madde 18 işe iade davasının koşullarını belirlemiştir. Maddeye göre;

“Feshin geçerli sebebe dayandırılması

Madde  18 – Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan  işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.” hükmü düzenlenmiştir.

Fesih Bildirimine İtiraz ve Usulü

Madde 20 – İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. hükmü düzenlenmiştir.

Davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı tespit edilmiştir.

SGK Hizmet Dökümü, taraf beyanları ve dosya kapsamından, davacının davalı işyerinde 22.03.2011-07.09.2016 (5 yıl 5 ay 20 gün) tarihleri arasında çalıştığının, böylece davacının kıdeminin 6 aydan fazla olduğu tespit edilmiştir.

Davacının iş akdinin taraflar arasında imzalanan 07.09.2016 tarihli “İş Sözleşmesinin Karşılıklı Anlaşma İle Sona Erdirilmesine İlişkin Protokol” çerçevesinde sonlandırıldığı, davanın 06.10.2016 tarihinde açılmış olması sebebiyle, davanın 1 aylık yasal süre içerisinde açıldığı tespit edilmiştir.

İŞKUR yazı cevabında, fesih tarihinde davalı işyerinde çalışan sayısının 554 olduğunun tespit edilmiş olması sebebiyle, takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, davalı işyerinde çalışan işçi sayısının 30’dan fazla olduğu kanaatine ulaşılmıştır.

Tüm bu veriler doğrultusunda, takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere davacının iş güvencesi kapsamında olduğu ve dava şartlarının sağlandığı kanaatine ulaşılmıştır.

FESHİN GEÇERLİ NEDENLERE DAYANIP DAYANMADIĞI YÖNÜNDEN:

 İşe iade davasında, feshin geçerli nedenlere dayandığı konusunda ispat külfeti işveren üzerindedir.

Dosyaya sunulan istifa dilekçesi içeriğinden,

11 Mart 2011 tarihinde bu yana çalışmakta olduğum işyerinizden 07.09.2016 tarihi itibariyle istifa ediyorum. Gereğinin yapılmasını arz ederim.” gerekçesi ile iş akdini sonlandırmak istediğini davalı işverene bildirdiği tespit edilmiştir.

Dosyaya sunulan 07.09.2016 tarihli “İş Sözleşmesinin Karşılıklı Anlaşma İle Sona Erdirilmesine İlişkin Protokol” ile tarafların aşağıdaki anlaşmaya vardıkları tespit edilmiştir.

Bir tarafta … (personel), diğer tarafta … (işveren) aşağıda belirtilen hususlarda tamamen serbest iradeleriyle ve tam olarak anlaşmaya varmışlardır.

1-Personel ve işveren, karşılıklı yapılan görüşme ve müzakereler sonucunda iş sözleşmesinin karşılıklı olarak sona erdirilmesi hususunda mutabık kalmışlardır.

2-İş sözleşmesinin bu şekilde bir mutabakatla sona erdirilmesi nedeniyle işveren, personelin kıdemini de göz önünde bulundurularak;

13.200,76 TL net kıdem oranında tazminatının

711,67 TL net, 14 günlük yıllık ücretli izninin

İş bu protokolün imza tarihini takip eden ayın son günü maaşının ödendiği hesaba ödenmesi konusunda karşılıklı ve serbest iradeleriyle anlaşmışlardır.

3-Personel, iş sözleşmesinin bu şekilde sona erdirilmesini tamamen serbest iradesi ile kabul ettiğini, bu sona erme şekline karşı herhangi bir itirazda bulunduğu taktirde yukarıda belirtilen ödemeyi, ödeme tarihinden itibaren işleyecek en yüksek mevduat faizi ile birlikte işverene iade etmeyi kabul, beyan ve taahhüt eder.

Davaya konu somut olaya ilişkin olarak Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 11.05.2016 tarih, 2015/31182 Esas, 2016/11766 Karar sayılı kararı ile

Bozma sözleşmesi (ikale) yasalarımızda düzenlenmiş değildir. Sözleşme özgürlüğünün bir sonucu olarak daha önce kabul edilen bir hukuki ilişkinin, sözleşmenin taraflarınca sona erdirilmesi mümkündür. Sözleşmenin, doğal yollar dışında tarafların ortak iradesiyle sona erdirilmesi yönündeki işlem ikale olarak adlandırılır.
İş Kanununda bu fesih türü yer almasa da, taraflardan birinin karşı tarafa ilettiği iş sözleşmesinin karşılıklı feshine dair sözleşme yapılmasını içeren bir açıklama (icap), ardından diğer tarafın da bunu kabulü ile bozma sözleşmesi (ikale) kurulmuş olur. 

Bozma sözleşmesinde icapta, iş ilişkisi karşı tarafın uygun irade beyanı ile anlaşmak suretiyle sona erdirmeye yönelmiştir. Bu sebeple, ikale sözleşmesi akdetmeye yönelik icap, fesih olarak değerlendirilip, feshe tahvil edilemez.
Bu anlamda bozma sözleşmesinin şekli, yapılması, kapsam ve geçerliliği Borçlar Kanunu hükümlerine göre saptanacaktır. Buna karşılık iş sözleşmesinin bozma sözleşmesi yoluyla sona erdirilmesi, iş hukukunu yakından ilgilendirdiği için ikalenin yorumunda iş sözleşmesinin yorumunda olduğu gibi, genel hükümlerin yanı sıra iş hukukundaki “işçi yararına yorum” ilkesi de göz önünde bulundurulacaktır. 

Borçlar Kanunun 23-31 maddeleri arasında düzenlenmiş olan irade fesadı hallerinin, bozma sözleşmeleri yönünden titizlikle ele alınması gerekir. Bir işçinin bozma sözleşmesi yapma konusundaki icap veya kabulde bulunmasının ardından işveren feshi haline özgü iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak istemesi ve yasa gereği en çok bir ay içinde işe iade davası açmış olması hayatın olağan akışına uygun düşmez.
İş ilişkisi taraflardan her birinin bozucu yenilik doğuran bir beyanla sona erdirmeleri mümkün olduğu halde, bu yola gitmeyerek karşılıklı anlaşma yoluyla sona erdirmelerinin nedenleri üzerinde de durmak gerekir. Her şeyden önce bozma sözleşmesi yapma konusunda icapta bulunanın makul bir yararının olması gerekir. İş ilişkisinin bozma anlaşması yoluyla sona erdirildiğine dair örnekler 1475 sayılı İş Kanunu ve öncesinde hemen hemen uygulamaya hiç yansımadığı halde, iş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesinin ardından özellikle 4857 sayılı İş Kanunu sonrasında giderek yaygın bir hal almıştır. Bu noktada, işveren feshinin karşılıklı anlaşma yoluyla fesih gibi gösterilmesi suretiyle iş güvencesi hükümlerinin bertaraf edilmesi şüphesi ortaya çıkmaktadır. Bu itibarla irade fesadı denetimi dışında, tarafların bozma sözleşmesi yapması konusunda makul yararının olup olmadığının da irdelenmesi gerekir. Makul yarar ölçütü, bozma sözleşmesi yapma konusundaki icabın işçiden gelmesi ile işverenden gelmesi ve somut olayın özellikleri dikkate alınarak ele alınmalıdır. Dairemizin 2008 yılı kararları bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 21.4.2008 gün 2007/31287 E, 2008/9600 K). 

Bozma sözleşmesi yoluyla iş sözleşmesi sona eren işçi, iş güvencesinden yoksun kaldığı gibi, kural olarak feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatlarına da hak kazanamayacaktır. Yine 4447 sayılı Yasa kapsamında işsizlik sigortasından da yararlanamayacaktır. Bütün bu hususlar, iş hukukunda hâkim olan ibranamenin dar yorumu ilkesi gibi, hatta daha da ötesinde, ikale sözleşmesinin geçerliliği noktasında işçi lehine değerlendirmenin gerekliliğini ortaya koymaktadır. 

Tarafların bozma sözleşmesinde ihbar ve kıdem tazminatı ile iş güvencesi tazminatı hatta boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklardan bazılarını ya da tamamını kararlaştırmaları da mümkündür. Bozma sözleşmesinin geçerliliği konusunda bütün bu hususlar dikkate alınarak değerlendirmeye gidilmelidir. 

Bozma sözleşmesinde kıdem tazminatının ödenmesi kararlaştırıldığı takdirde, kıdem tazminatı 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesine göre hesaplanmalı ve anılan maddedeki kıdem tazminatı tavanı gözetilmelidir. Belirtmek gerekir ki, sözü edilen Yasada düzenlenen kıdem tazminatı tavanı mutlak emredici niteliktedir.
Dosya içeriğine göre; somut uyuşmazlıkta davacının el yazısı ile düzenlediği 05.11.2014 tarihli dilekçesinde “ kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin haklarının tarafına ödenmesi koşulu ile” iş akdini 08.11.2014 tarihinde feshedeceğini davalı işverene bildirmesi istifa mahiyetinde olmayıp, işvereni ikaleye davet mahiyetindedir. Davalı işverenin işçiden gelen ikale talebinde öne sürülen koşulları kabulü halinde geçerli bir ikale sözleşmesinden söz edilebilecekken mevcut durumda işverenin ikaleye davet ile talep edilenlerden kıdem tazminatına ödemeyi kabul etmesine karşın ihbar tazminatı ödemeyi kabul etmemesi karşısında işçiden gelen ikale teklifinin işveren tarafından kabul edilerek tarafların iş sözleşmesini ikale yoluyla sona erdirdiklerinden de söz edilemez.
” İçtihadı benimsenmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin emsal sayılan 25.09.2008 tarih ve 2008/1888 Esas, 2008/25058 Karar sayılı kararında da belirttiği üzere, “İkale sözleşmesinde kıdem ve ihbar tazminatlarına yer verilmesi, başlı başına işçinin uygun yararını göstermemektedir. Çünkü işveren feshinde kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesi zaten kanun hükmüdür. İşçinin, ikale sözleşmesi ile mahrum kaldığı haklarının karşılığı olarak, uygun bir yarar sağlaması halinde ikale sözleşmesine geçerlilik tanınmalıdır.

Davacı vekili, davalı işverenin 07.09.2016 tarihinde davacının iş akdini feshetmek istediğini söylediğini ve ikale sözleşmesi yapması halinde kıdem tazminatı vereceğini belirterek davacıyı ikale sözleşmesi yapmaya zorladığını, davacının işten ayrılmak istememesine rağmen işten atıldığı taktirde kıdem tazminatını almak amacıyla sözleşmeyi imzaladığını iddia etmiştir.

Davalı vekili, davalı şirketi ile davacı arasındaki iş ilişkisinin her iki tarafın karşılıklı mutabakatıyla (ikale sözleşmesi ile) sona erdiğini ve davacının kendi özgür iradesi ile istifa ettiğini iddia etmiştir.

Bu hususta dinlenen tanıklardan;

Davacı tanığı …, davacının işte istenmediğini ve çıkarılacağı şeklinde hareketler olduğunu, davacıya en son işten çıkma teklif edildiğini, çıkma teklifi alınca davacının da kabul ettiğini ve işten ayrıldığını, çünkü bu şekilde çalışamayacağını

 Davacı tanığı …, davacının işten çıkmak istemediğini, davacının üzerine çok baskı uyguladıklarını, davacının da dayanamayıp çıktığını, davacının işinin iade bölümünde olduğunu, ancak davacıyı farklı farklı bölümlerde de çalıştırdıklarını, davacının kendisinin işi bırakmasının zorlandığını, davacıya çıkartılacağı şeklinde bir bilgi gelmediğini, davacının iki ayrı işi bir arada yapmaya zorlandığını, bir taraftan kendi üstü davacıyı kendi işini yapmaya zorlarken diğer taraftan da başka biri kendi işini yaptırmaya çalıştığını

Davalı tanığı …, davacının istifa ettiğini bildiğini, haklarını aldığını ve çıktığını, onun dışında bilgisinin olmadığını, neden istifa ettiğini bilmediğini, farklı bölümlerde çalıştıklarını, davacının aynı anda farklı iki işte çalıştırılmadığını, davacının işinin forklif ve ürün toplama olduğunu

Davalı tanığı …, davacının forklift operatörü olduğunu, kendisinin İK’da çalıştığını, davacının ayrılmak istediğini, davalının da kıdem tazminatı ödediğini ve davacının istifa ettiğini, bildiği kadarıyla davacıya birden fazla iş verilmediğini beyan etmişlerdir.

Somut olayda, istifa dilekçesi içeriğinde davacının iş akdini feshederken yasal haklarını talep etmediği, ikale sözleşmesinin (protokolün) incelenmesinde ise, sözleşmenin 1. Maddesinde iş akdinin karşılıklı yapılan görüşme ve müzakereler sonucunda karşılıklı olarak feshedildiğinin belirtildiği, bu hususun, davalı işverenin savunması ile çelişkili olduğu, davacıya, yasal hakları olan kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti yanında, ihbar tazminatı ve ek ödeme yapılmadığı tespit edilmiştir.

Bu durumda, hukuki değerlendirme ve takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, davacıya ikale sözleşmesi ile mahrum kaldığı hakların karşılığı olarak uygun bir yarar sağlanmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

Yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler sonrasında, taraf beyanlarının, dosyaya sunulan delillerin ve tanık anlatımlarının incelenmesi neticesinde, takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, iş akdi feshinin geçerli nedenlere dayandığı konusunda ispat külfeti kendisinde olan davalı işverenin, geçerli nedenlerin varlığını kanıtlayamadığı kanaatine ulaşılmıştır.

  • SONUÇ

Dosyada bulunan delillerin takdir ve değerlendirilmesi Sayın Mahkemeye ait olmak üzere,

  • Davanın yasal süresi içinde açıldığı, fesih tarihinde işyerinde 30’un üzerinde işçi istihdam edildiği, davacının belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştığı, davacının kıdeminin 6 aydan fazla olduğu, işveren vekili ve yardımcısı konumunda olmadığı, bu sebeple dava şartlarının sağlandığına,
  • Hukuki değerlendirme ve takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, dosyada mevcut tüm deliller doğrultusunda, davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğinin ispatlanamadığına,
  • Davacının süresinde işe iade başvurusunda bulunması durumunda, boşta geçen süreye ait 4 aylık ücret ve diğer sosyal haklarına hak kazanabileceğine,
  • İşe başlatmama tazminatının takdirinin Sayın Mahkemeye ait olduğuna

dair görüş ve kanaatimi içerir raporumu Sayın Mahkemeye saygıyla sunarım. 28.07.2017

Hesap Bilirkişisi

Gökmen Ergür