19.12.2018 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren değişiklikler ile Ticari uyuşmazlıklarda dava şartı olarak arabuluculuk kurumu getirilmiştir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen arabuluculuk hükümleri ile Türk Ticaret Kanunun’da düzenlenen ihtilafların, ticari davalarda uzman arabulucular aracılığıyla daha hızlı, masrafsız ve gönüllü olarak çözülmesi amaçlanmıştır.
Bu yazının devamında, 01.01.2019 tarihinden itibaren Ticari Uyuşmazlıklardan dolayı dava açmak isteyen tacir ve şirketlerin, hangi süreçlerden geçmesi gerektiği, bu süreçlerin davalara etkisi anlatılmaya çalışılacaktır.
ARABULUCULUK DAVA ŞARTI
TTK’nın 4. maddesinde belirtilen ve aşağıdaki şekilde sayılan “Mutlak Ticari Davalar”dava şartı arabuluculuk kapsamında olup bu uyuşmazlıklar bakımından, 01.01.2019 ve sonrasında dava açılabilmesi için öncelikle arabulucuya başvuru gereklidir. Buna göre;
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda,
Türk Medeni Kanunu’nun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969. maddelerinde,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun;
– Malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203,
– Rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447,
– Yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501,
– Kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519,
– Komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545,
– Ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554,
– Havale hakkındaki 555 ilâ 560,
– Saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde,
Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta,
Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde,
Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılmaktadır.
Buna karşın, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davaların istisna olduğu ve ticari dava olarak kabul edilmeyeceği TTK’nın 4. maddesinde açıkça belirtilmiştir.
“Nisbi Ticari Davalar” olarak adlandırılan her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları da ticari dava olarak kabul edilmektedir. Nisbi ticari davadan söz edebilmek için “her iki tarafında tacir olması” ve uyuşmazlığın “her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması” şarttır. Bu şartlar mevcut ise, yukarıda sayılan mutlak ticari davalardan olmasa dahi, uyuşmazlık ticari dava ve dava şartı arabuluculuk kapsamında olup 01.01.2019 ve sonrasında dava açılabilmesi için öncelikle arabulucuya başvuru gereklidir.
Ticari davalar, TTK’nın 4. maddesinde sayılanlarla sınırlı değildir. TTK dışındaki kanunlarda da ticari davalar belirtilmiştir. Ticari uyuşmazlıklarda dava şartı arabuluculuğu getiren kanun teklifinin ilk halinde TTK dışındaki ticari davalara dair bir hüküm bulunmamaktayken, TBMM Genel Kurulu’ndaki görüşmelerde verilen gerekçeli önerge ile bu davalar da dava şartı arabuluculuk kapsamına alınmış ve yaşanması muhtemel tereddütler giderilmiştir.
Diğer bazı kanunlarda belirtilen ticari davaları şu şekilde sıralamak mümkündür:
Kooperatifler Kanunu’nda düzenlenen hususlardan doğan hukuk davaları (1163 sayılı Kooperatifler Kanunu md. 99),
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 154 vd. maddelerinde yer alan iflasa ilişkin davalar,
5957 sayılı Sebze ve Meyveler ile Yeterli Arz ve Talep Derinliği Bulunan Diğer Malların Ticaretinin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un 10. maddesine göre “üreticiler ile meslek mensupları arasında veya meslek mensuplarının kendi aralarında Kanun’un uygulanmasıyla ilgili olarak ortaya çıkan uyuşmazlıklar”dan belli miktarı aşanlar,
5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 62. maddesinden kaynaklanan davalar.
Ancak bu noktada şu hususu tekrar belirtmek gerekir ki; sayılan ticari davalar bakımından arabuluculuğun dava şartı olabilmesi için, uyuşmazlığın konusunun bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebine ilişkin olması ön koşuldur.
ARABULUCUYA BAŞVURMA ŞEKLİ
Arabuluculuk dava şartı olan bir konuda dava açmak isteyen taraf, yetkili yerdeki Adliye’de bulunan Arabuluculuk Bürosu’na, Arabuluculuk bürosu bulunmayan yerlerde görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne başvurarak, kendisine ve karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini, uyuşmazlık konusunu Arabuluculuk Bürosu’na bildirir.
Bu aşamadan sonra, sicile kayıtlı ve Ticaret Hukukundan doğan uyuşmazlıklarda uzman olan arabuluculardan bir arabulucu, arabulucu olarak Büro tarafından seçilir.
ARABULUCUNUN ATANMASI VE TARAFLARLA İLETİŞİME GEÇMESİ
Arabuluculuk Bürosu tarafından seçilen arabulucu, 24 saat içerisinde görevlendirmeyi kabul etmesi halinde, dosya kendisine atanmaktadır.
Dosyanın kendisine atanması ile birlikte görevlendirilen arabulucu, taraflarla telefon, e-posta, faks, SMS, davet mektubu vb. yollarla iletişime geçerek, belirlenen günde tarafların katılması için arabuluculuk ilk oturum günü belirleyecektir.
Arabuluculuk Bürosu tarafından seçilen arabulucunun 24 saat içerisinde görevlendirmeyi kabul etmemesi halinde, Büro hemen başka bir arabulucuya atama yapacaktır.
İLK OTURUM TUTANAĞI VE ARABULUCULUK SÜRECİNİN BAŞLAMASI
Arabulucu tarafından belirlenen ilk oturum gününe tarafların katılması ile birlikte arabuluculuk müzakere süreci başlamış olacaktır.
İlk oturum günü, taraflara Arabuluculuk konusundan genel bilgi verildikten sonra, süreç anlatılacak, Arabuluculuk Bilgilendirme Tutanağı ve Arabuluculuk Ücret Sözleşmesi taraflarca imzalanarak, arabuluculuk görüşmelerine başlanılacaktır.
Dava şartı olan Arabuluculuk sürecinde, belirlenen ilk oturum gününe geçerli bir mazeret olmaksızın katılmayan taraf, açılacak davada kısmen veya tamamen haklı çıksa dahi, dava yargılama giderlerinin tamamından sorumlu olacaktır.
Aynı zamanda, bu taraf lehine avukatlık ücretine hükmedilmeyecektir. Her iki tarafın da toplantıya katılmaması halinde, yapılan yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılacaktır.
ARABULUCULUK ÜCRETİ
Dava şartı olan arabuluculuk sürecinde, müzakereler sonucunda tarafların anlaşmaya varmaları halinde, Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre anlaşılan rakam üzerinden belirlenecek Arabuluculuk ücreti, taraflarca eşit olarak karşılanacaktır. Bu şekilde belirlenen ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamayacaktır.
Müzakereler sonucunda tarafların anlaşmaya varamamaları halinde ise, iki saate kadar ücret Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenecektir. Müzakerelerin iki saatten fazla sürmesi ve anlaşmaya varılamaması durumunda, iki saati aşan kısım taraflarca eşit şekilde Tarifenin Birinci Kısmına göre belirlenir.
ARABULUCULUK MÜZAKERELERİ
Ticaret Hukukunda Uzman Arabulucunun katılımı ile tarafların aralarında gerçekleştirdikleri müzakereler neticesinde, uyuşmazlık konusunda her iki tarafın da memnun kaldığı nihai çözüme ulaşılma hedeflenmektedir.
Böyle bir çözüme ulaşılması ile birlikte, taraflar, haklarına daha hızlı, masrafsız kavuşabilmekte, sürecin dostane yöntemle çözülmesi de dikkate alındığında, taraflar arasındaki barış duygusu sağlanarak, bu durum, kişilerin iç dünyasında da mutluluğu sağlamaktadır.
Arabuluculuk müzakerelerine taraflar, bizzat, kanuni temsilcileri veya avukatları ile katılma imkanı bulunmaktadır. Bununla beraber, Arabuluculuk sürecinin dostane çözümü amaçlaması ve çözülmesi gereken ihtilafın temsilciler ve/veya avukatlar arasında olmaması dikkate alındığında, mümkünse tarafların da bizzat görüşmelere katılması istenilmektedir.
Tarafları temsilen görüşmeye katılan temsilci veya avukatların, bu husustaki yetki belgelerini sunmaları ayrıca gerekecektir.
Özellikle Ticaret Hukukundan kaynaklanan ihtilaflarda, talep edilen/edilebilecek alacak miktarının hesaplanması özel uzmanlık alanı gerektirdiğinden, bu taleplerle ilgili müzakerelere, aynı zamanda Arabuluculuk müzakere sürecini de yönetebilecek Ticaret Hukukunda uzman avukatlar ile birlikte katılmak, tarafların haklarının eksiksiz alabilmeleri için büyük öneme sahip olmaktadır.
ARABULUCULUK ANLAŞMA/ANLAŞAMAMA TUTANAĞI
Yapılan müzakereler sonucunda anlaşmaya ulaşan taraflar ile Arabulucu, hazırlayacakları anlaşma tutanağını imzalayarak, sürecin sonuna varmış olacaklardır.
Taraflar arasında imzalanan Anlaşma Tutanağı ile ilgili Sulh Hukuk Mahkemesine başvurulması durumunda, Mahkeme tarafından icra edilebilirlik şerhi verilecek ve Anlaşma Tutanağı, İlam hükmüne haiz olacaktır.
Arabuluculuk Müzakereleri sonucundan imzalanan Anlaşma Tutanağında, her iki taraf vekilinin de imzası bulunması halinde ise, bu belge için ayrıca icra edilebilirlik şerhi almaya gerek bulunmamakta, bu durumda Anlaşma Tutanağı, kendiliğinden İlam hükmüne haiz sayılmaktadır.
ANLAŞMA TUTANAĞININ İÇERİĞİ
Arabuluculuk müzakereleri sonucunda hazırlanan anlaşma tutanağı, içeriği tamamen tarafların serbest iradeleri belirlenecek anlaşma belgelerinden olacaktır.
Anlaşma belgesinde bahsi geçen alacaklar ile ilgili, taraflarca aynı konuda bir dava açılamayacak olup, böyle bir dava açılması halinde, dava reddedilecektir.
ZAMANAŞIMI/HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRELERİN DURMASI
Dava şartı olan arabuluculuk sürecinde, tarafların birinin Arabuluculuk Bürosuna başvurması ile son oturum tutanağının (anlaşma/anlaşmama belgesi) düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı duracak ve hak düşürücü süreler işlemeyecektir.
DAVA ŞARTI ARABULUCULUK KAPSAMINA GİRMEYEN KONULAR
Ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri;
TTK m. 4. uyarınca mutlak ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işleri, m 5/A hükmünde sadece davalardan söz edilmiş olduğundan dava şartı arabuluculuk kapsamına girmez. Bu çerçevede,
-doğrudan doğruya iflas,
-konkordato mühleti verilmesi ve komiserin atanması,
-konkordatonun tasdiki gibi çekişmesiz yargı işleri sayılabilir
-İhtiyati Tedbir İhtiyati Haciz ve İcra Takipleri;
TTK m.5/A’da dava denildiği için
-İcra takibi,
-İhtiyati haciz ve ihtiyati tedbir talepleri dava şartı arabuluculuk kapsamına girmez.
Ancak, ticari dava niteliğinde bir dava açılacaksa;
– İhtiyati tedbirden sonra HMK m.397 uyarınca iki hafta içinde,
– İhtiyati hacizden sonra İc.İf.K.264/I uyarınca yedi gün içinde arabuluculuğa başvurulmalı. Her iki halde de süresinde arabuluculuğa başvurulduğunda dava açma süreleri işlemez.
-Tahkim &Hakem
Özel kanunlarda tahkim veya başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvurma zorunluluğunun olduğu veya tahkim sözleşmesinin bulunduğu hâllerde, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz. (6325 s.y.18/A-18) Taraflar arasında tahkim sözleşmesinin olup olmadığını veya geçersiz olduğunu arabulucu denetleyemez.
İhtiyati Tedbir-İhtiyati Haciz- Dava Şartı Arabuluculuk
Dava açılmadan önce ihtiyati tedbir kararı verilmesi hâlinde 6100 sayılı Kanunun 397’nci maddesinin birinci fıkrasında, ihtiyati haciz kararı verilmesi hâlinde ise 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 264 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen dava açma süresi, arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar işlemez. (6325 s.y.18/A-16)
Tüketici Davaları (Ticari dava niteliğindekiler) yönünden Dava Şartı Arabuluculuk Kapsamı
Bir tarafın ” ticari veya mesleki olmayan amaçlarla” yapmış olduğu sözleşmeler tüketici işlemi/sözleşmesi sayılır. Tüketici işlemlerinden kaynaklanan davalar tüketici mahkemesinde görülür. 6502 sayılı TKHK m.68(1) 8.480-TL’nin altında bulunan tüketici uyuşmazlıklarında tüketici hakem heyetlerine başvurulması zorunludur. Bu bedelin altındaki uyuşmazlıklarda HUAK m.18/A hükmü gereği hakeme başvurulması zorunlu olan hallerde arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanamayacağından dava şartı arabuluculuk söz konusu olmaz. 8.480.-TL üstündeki tüketici uyuşmazlıkları TTK m.4 veya özel kanunlara göre ticari dava sayılıyorsa amaçsal yorumla dava şartı arabuluculuğa tabidir. Zira böyle bir halde uyuşmazlık tüketici mahkemesinde görülse bile önce TKHK hükümleri ardından TTK hükümleri uygulanacaktır. (Örnek Sigorta rücu davaları) Özel kanunlarda tahkim veya başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvurma zorunluluğunun olduğu veya tahkim sözleşmesinin bulunduğu hâllerde, dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz. (6325 s.y.18/A-18)
Sigorta Davaları; Dava Şartı Arabuluculuk
Tüketici sözleşmesinden kaynaklanmayan sigorta uyuşmazlıkları TTK m.4(1) hükmü gereği mutlak ticari dava sayılır. Bunlar ile tüketici hakem heyeti sınırının üzerindeki (8.480.-TL üstündeki ) tüketici mahkemesinde görülmesi gereken sigorta davaları dava şartı arabuluculuğa tabidir. Sigortacılık Kanunun 30.maddesine göre ihtiyari sigorta tahkimine başvurmak için sigortacıya başvurmak zorunludur. Sigorta uyuşmazlığında diğer yargı yollarına başvurma için böyle bir zorunluluk olmadığı için, dava şartı arabuluculuk için bu başvurunun yapılıp yapılmadığının önemi yoktur. KTK 97 ye göre KTK ZMMS ye başvuru zorunlu olduğundan hem sigortacıya başvurup hem de aynı anda Arabulucuya başvuru mümkündür. Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez.
Karşılık Davada; (HMK m.133 ) Dava Şartı Arabuluculuk
Karşılık dava, cevap dilekçesiyle veya esasa cevap süresi içinde ayrı bir dilekçe verilmek suretiyle açılır. Açılacak karşılık dava zorunlu arabuluculuğa tabi ise bu süre içinde önce zorunlu olarak arabuluculuğa başvurulmalı. Arabuluculuk sürecinde karşılık dava açma süresi durur. (6325 s.y. 18/A- 15) Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez.
İtirazın İptali Davası ve İtirazın Kaldırılması;
İlamsız icra takibine itiraz edilen alacaklı, itirazın hükümden düşürülüp takibe devam edilebilmesi için iki yola başvurabilir. Bunlardan birincisi İİK’nun 68. maddesi uyarınca İcra Hukuk Mahkemesi’nden itirazın kaldırılmasını talep etmek, diğeri ise aynı kanunun 67. maddesi uyarınca genel mahkemede itirazın iptali davası açmaktır. İtirazın kaldırılması talepleri dava olmayıp, takip hukuku bakımından alacaklıya bahşedilen hukuki bir yoldur. TTK m.5/A ticari davalardan bahsettiğine göre dava niteliği bulunmayan itirazın kaldırılması taleplerinin dava şartı arabuluculuk kapsamında kalmadığını söylemek gerekir. İİK’nun 67. maddesi uyarınca genel mahkemede açılacak itirazın iptali davası sonunda verilecek hüküm maddi anlamda kesin hüküm oluşturur. Bu nedenle itirazın iptali niteliği itibariyle dava olduğundan ticari dava niteliğinde bulunması halinde dava şartı arabuluculuk kapsamında olduğu tartışmasızdır.