YARGITAY HUKUK GENEL KURULU
Tarih: 28.03.2018 Esas: 2016 / 441 Karar: 2018 / 565
Bağ-Kur – Emekli Aylığı – Sosyal Güvenlik Destek Primi
Özet:
Dava, Kurum tarafından davacıların emekli aylığı üzerinde yapılan sosyal güvenlik destek primi kesintilerinin iptali istemine ilişkindir. Davanın yasal dayanağını 5510 sayılı yasanın 9/b-3.bendi oluşturmaktadır. Madde hükmünde “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalıların; …iflas veya tasfiye durumu ile münfesih duruma düşen şirketler için ortağın talep etmesi halinde, mahkeme kararı ile iflasın, tasfiyenin açılmasına karar verildiği tarihten itibaren sona erer.” denilmektedir. Somut olayda, şirket ortağı olan davacıların Bağ-Kur sigortalılığı 5510 sayılı Yasa’nın 9/b-3.bendi uyarınca şirketin ticaret sicilinde kaydının devam ettiği 13/11/2013 tarihinde sona ereceğinden yapılan Kurum işlemi yerinde olup Mahkemece bu husus gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Eskişehir 1. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 14.07.2014 gün ve 2013/1326 E., 2014/393 K. sayılı kararın temyizen incelenmesinin davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 23.06.2015 gün ve 2014/19330 E., 2015/14400 K. sayılı kararı ile;
“…Dava; davacıların sosyal güvenlik destek prim borcunun bulunmadığının tespiti ile, emeklilik maaşlarında yapılan kesinti işleminin iptali ile yapılan kesintilerin iadesi istemine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacılardan …’in 15/08/1998 tarihinden itibaren Emekli Sandığı’ndan yaşlılık aylığı almakta olduğu, davacı …’in ise 01/09/1998 tarihinden itibaren 506 sayılı yasa kapsamında yaşlılık aylığı almakta olduğu, dava dışı … İletişim İnşaat Temizlik San. Tic. Ltd. Şti.’nin 17/01/2001-13/11/2013 tarihleri arasında ticaret siciline kayıtlı olduğu, davacıların şirket ortağı olarak 17/01/2001-13/11/2013 tarihleri arasında ticaret sicilinde kayıtlarının bulunduğu, davacılara ait şirket ortaklığından dolayı vergi mükellefiyet kaydının 17/01/2002-13/06/2005 tarihleri arasında bulunduğu, tarihinde kurulduğu, şirket vergi kaydının 18.07.2001-31.12.2007 tarihleri arasında olduğu, davalı Kurum tarafından her iki davacının şirket ortaklığından dolayı 28/01/2004 tarihinde sosyal güvenlik destek prim tescil kaydının gerçekleştirildiği, 28/01/2004- 31/05/2013 tarihleri arası SGDP prim borcunun çıkartıldığı ve buna göre davacıların maaşından SGDP kesintisi yapıldığı anlaşılmaktadır.
Davanın yasal dayanağını 5510 sayılı yasanın 9/b-3.bendi oluşturmaktadır. Madde hükmünde “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalıların; …iflas veya tasfiye durumu ile münfesih duruma düşen şirketler için ortağın talep etmesi halinde, mahkeme kararı ile iflasın, tasfiyenin açılmasına karar verildiği tarihten itibaren sona erer.” denilmektedir.
Somut olayda, şirket ortağı olan davacıların Bağ-Kur sigortalılığı 5510 sayılı Yasa’nın 9/b-3.bendi uyarınca şirketin ticaret sicilinde kaydının devam ettiği 13/11/2013 tarihinde sona ereceğinden yapılan Kurum işlemi yerinde olup Mahkemece bu husus gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…”gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, Kurum tarafından davacıların emekli aylığı üzerinde yapılan sosyal güvenlik destek primi kesintilerinin iptali istemine ilişkindir.
Davacılar vekili müvekkillerinin davalı Kurumdan yaşlılık aylığı aldığını ve … İletişim İnşaat Temizlik Ticaret Limited Şirketinin ortakları olduğunu, ancak bir süre sonra şirketin aktif olarak faaliyet göstermediğini ve 13.06.2005 tarihinde vergi kaydının silindiğini, Kurumun 1479 sayılı Kanunun Ek 20’nci maddesine dayanarak her iki müvekkilinin de emekli aylığından kesinti yapmaya başladığını, kesintinin gerekçesi olarak şirket kaydının sona erdiğine dair ticaret sicil memurluğundan belge getirilmemesini öne sürdüğünü, ayrıca şirketin 29.01.2008 tarihinde ticaret sicil kaydının resen terk edildiğini, vergi kaydı sonlanan bir şirketin faal olamayacağını ileri sürerek müvekkillerinin emekli aylıkları üzerinde yapılan sosyal güvenlik destek priminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davalı Kurum vekili davacılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmayıp, her iki davacının beraber olarak açtığı davanın öncelikle usulden reddine karar verilmesi gerektiği, işin esasın girilecek olursa davacıların … İletişim İnşaat Temizlik Ticaret Limited Şirketi ortaklığının 17.01.2002 tarihinde başladığının ve 13.11.2013 tarihine kadar devam ettiğinin tespit edilmesi üzerine 1479 sayılı Kanunun Ek 20’nci maddesinde yapılan değişiklik ile limited şirket ortaklarından da sosyal güvenlik destek primi kesintisi yapılacağı belirtilmiş olduğundan davacıların şirket ortaklığına binaen 28.01.2004 tarihinden geçerli olmak üzere maaşlarında kesinti yapılmaya başlandığını, Kurum işleminin doğru olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece davacıların şirket ortaklıklarının 13.11.2013 tarihine kadar devam ettiği, şirketin ticaret sicil kaydı devam etse bile vergi kaydının silindiği 13.06.2005 tarihi göz önüne alındığında maaşı üzerinde vergi kaydının sona erdiği tarih itibariyle sosyal güvenlik destek primi kesintisi yapılamayacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Davalı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.
Yerel Mahkemece önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme hükmü, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacıların emekli aylığı üzerinde yapılan sosyal güvenlik destek primi (SGDP) kesintilerinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle konuya ilişkin yasal mevzuatın belirlenmesi ve incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
Bilindiği üzere, her uyuşmazlığın yürürlükte bulunduğu mevzuat hükümlerine göre çözülmesi gerektiği kuralı gereğince Mülga 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’nun 24’üncü maddesinin incelenmesi gerekir. Söz konusu madde;
“Kanunun amacı, sigortalı sayılanlar ve sayılmayanlar:
Madde 24 – (Değişik: 14/3/1985 – 3165/6 md.)
Aşağıda sayılan sigortalılar hakkında malullük, yaşlılık ve ölüm hallerinde bu Kanunda yazılı şartlarla sosyal sigorta yardımları sağlanır.
I – Sigortalı sayılanlar:
Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan;
a) (Değişik : 24/8/2000 -KHK- 619/13 md.; İptal: Ana.Mah.nin 26/10/2000 tarih ve E.:2000/61, K.:2000/34 sayılı Kararı ile; Değişik:24/7/2003-4956/14 md.) Esnaf ve sanatkârlar ile diğer bağımsız çalışanlardan ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ile gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkâr Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar,
b) Kollektif şirketlerin ortakları,
c) Adi Komandit şirketlerin komandite ve komanditer ortakları,
d) Limited şirketlerin ortakları,
e) Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları,
f) Donatma iştirakleri ortakları,
g) Anonim şirketlerin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi olan ortakları,
Bu Kanuna göre sigortalı sayılırlar.
II – Sigortalı sayılmayanlar:
Bu Kanunun uygulanmasında;
a) 18 yaşını doldurmamış olanlar,
b) (Mülga : 24/8/2000 -KHK- 619/13 md.; Mülga: 24/7/2003-4956/14 md.)
c) Kanunla veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşlarına prim veya kesenek ödeyenlerle bu tür kuruluşlardan malullük veya yaşlılık aylığı ile daimi tam işgöremezlik geliri almakta olanlar, aylık veya gelir bağlanması için talepte bulunmuş olanlar (Dul ve yetim aylığı veya Sosyal Sigortalar Kurumundan geçici veya sürekli kısmi işgöremezlik geliri alanlar hariç),
d) Tarım işi yapanlar (Tarım sanatlarına ait işleri yapanlar hariç),
Sigortalı sayılmazlar.” şeklinde düzenlenmiştir.
Görüleceği üzere 1479 sayılı Kanunun 24’üncü maddesinde açık bir şekilde limited şirket ortaklarının Bağ-Kur sigortalısı sayılacakları belirtilmiştir.
Uyuşmazlık konusunu teşkil eden sosyal güvenlik destek primi (SGDP) yaşlılık aylığı kesilmeksizin yeniden çalışmaya başlayabilmek için ödenmesi gereken primdir.
Mülga 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’na 25.08.1999 tarih ve 4447 sayılı Kanunla eklenen ve 08.09.1999 tarihi itibarîyle yürürlüğe giren “Sosyal Güvenlik Destek Primi” başlığını taşıyan Ek 20’nci maddesi:
“…Bu Kanuna göre yaşlılık aylığı bağlananlardan, 24 üncü maddenin (l) numaralı bendinde belirtilen çalışmalarına devam edenlerin veya daha sonra çalışmaya başlayanların, sosyal yardım zammı dahil tahakkuk eden aylıklarından, aylığın bağlandığı veya tekrar çalışmaya başlanıldığı tarihi takip eden aybaşından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil % 10 oranında sosyal güvenlik destek primi kesilir.
Birinci fıkra hükmüne göre aylıklarından sosyal güvenlik destek primi kesilmesi gerekenlerden, bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce aylık bağlananlar Kanunun yayımını, daha sonra tekrar çalışmaya başlayanlar ise çalışmaya başladıkları tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmak zorundadırlar. Bu süre içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmayanlardan sosyal güvenlik destek primi, gecikmeli bildirimde bulunulan veya Kurumca tespit edilen tarihe kadar 53’üncü maddeye göre hesaplanacak gecikme zammı ile birlikte tahsil edilir. Birikmiş sosyal güvenlik destek primi ve gecikme zamlarının ödenmemesi hâlinde aylıklardan yapılacak kesintiler aylık tutarının % 25’ini geçemez.
(Ek üçüncü fıkra: 24/7/2003-4956/44 md.) (Değişik birinci cümle: 22/1/2004-5073/15 md.) Diğer sosyal güvenlik kanunlarına göre yaşlılık ve malullük aylığı bağlananlardan, 24’üncü maddenin (I) numaralı bendinde belirtilen kapsamda çalışmaya başlayanlar, çalışmaya başladıkları ayı takip eden ay başından itibaren, çalışmalarının sona erdiği ay dahil, bu Kanunun 50’inci maddesine göre belirlenen onikinci gelir basamağının %10’u oranında sosyal güvenlik destek primi öderler. Sosyal güvenlik destek primi ödemesi gerekenlerden bu Kanunun yayım tarihinden önce aylık bağlananlar Kanunun yayımını, daha sonra tekrar gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ise mükellefiyetin başladığı tarihi takip eden aybaşından itibaren üç ay içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmak zorundadırlar. Bu süre içinde Kuruma yazılı bildirimde bulunmayanlar ile Kurumca tespit edilemeyenlerden sosyal güvenlik destek primi, 53’üncü maddeye göre hesaplanarak tahsil edilir.
Sosyal güvenlik destek primi ödenmiş süreler, bu Kanuna göre sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez, ödenen primler 39’uncu madde hükmüne göre toptan ödeme olarak iade edilmez ve bu sürelerle ilgili olarak 24.5.1983 tarihli ve 2829 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumlarına Tabi Olarak Geçen Hizmetlerin Birleştirilmesi Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz…”
şeklinde düzenlenmiştir.
Anılan maddenin üçüncü fıkrası, Emekli Sandığı ya da Sosyal Sigortalar Kurumundan emekli olan ya da bu kurumlardan yaşlılık veya malullük aylığı alan kişilerin, 1479 sayılı Bağ-Kur Kanunu’nun 24’üncü maddesinin (I) numaralı bendinde belirtilen kapsamda çalışmaya başlamaları, diğer bir ifadeyle, bağımsız olarak, kendi ad ve hesaplarına bir ticari faaliyet ya da serbest meslek faaliyetinde bulunmaları hâlinde Bağ-Kur’a belirli bir oranda sosyal güvenlik destek primi ödemelerine ilişkindir.
Görüldüğü üzere 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önceki dönemde, diğer sosyal güvenlik kanunlarına tabi olanlara yaşlılık aylığı bağlanmış olup da, daha sonra 1479 sayılı Kanun kapsamında örneğin, gelir vergisi mükellefi olarak çalışmaya başlayanlardan veya limited şirket ortaklığı bulunanlardan da sosyal güvenlik destek primi kesilmektedir.
Öte yandan, 5510 sayılı Kanunun Geçici 14’üncü maddesinde:
“…Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanlar, vazife malullüğü, malullük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananlar ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir. Ancak;
a) Bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışanlar için sosyal güvenlik destek primi oranı 80’inci maddeye göre tespit edilen prime esas kazançlar üzerinden 81’inci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen prim oranına yüzde 30 oranının eklenmesi suretiyle bulunan toplamdır. Yüzde 30 oranının dörtte biri sigortalı, dörtte üçü işveren hissesidir. Bu kapsamda sayılan kişilerden sosyal güvenlik destek primine tabi olanların prim ödeme yükümlüsü bunların işverenleridir. Bunlar hakkında sadece iş kazası ve meslek hastalığı sigortası hükümleri uygula
b) Bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı sayılanlardan, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarından alınacak belgelerle doğrulamak kaydıyla faaliyette bulunulmadığına ilişkin süreler hariç olmak üzere, çalışılan süreleri için, sosyal güvenlik destek primi oranı olarak bu Kanunun 30’uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (b) bendinde belirtilen hükümler uygulanır. Bu oran, bu maddenin yürürlüğe girdiği yılda % 12 olarak, takip eden her yılın Ocak ayında bir puan artırılarak uygulanır. Ancak bu oran % 15’i geçemez…”
hükmü yer almaktadır.
Ancak 5510 sayılı Kanun’un Geçici 14’üncü maddesinde 29.01.2016 tarihinde yapılan değişikle (b) bendi yürürlükten kaldırılarak, “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce iştirakçi veya sigortalı olanlar, vazife malullüğü, malullük ve yaşlılık veya emekli aylığı bağlananlar ve bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çalışmaya devam edenler hakkında; bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çalışmaya başlayanlar hariç olmak üzere sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasına devam edilir. Ancak;
a) Bu Kanunun 4’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında çalışanlar için sosyal güvenlik destek primi oranı 80’inci maddeye göre tespit edilen prime esas kazançlar üzerinden 81’inci maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen prim oranına yüzde 30 oranının eklenmesi suretiyle bulunan toplamdır. Yüzde 30 oranının dörtte biri sigortalı, dörtte üçü işveren hissesidir. Bu kapsamda sayılan kişilerden sosyal güvenlik destek primine tabi olanların prim ödeme yükümlüsü bunların işverenleridir. Bunlar hakkında sadece iş kazası ve meslek hastalığı sigortası hükümleri uygulanır.
b) (Mülga: 29/1/2016-6663/31 md.)” şeklinde tekrar düzenlenmiştir.
6663 sayılı Kanunun 31’inci maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 4/1-b maddesi kapsamında çalışmaya başlayanların 01.03.2016 tarihinden itibaren sosyal güvenlik destek priminden muaf tutulacağı düzenlenmiş ise de, davaya konu uyuşmazlık yönünden davacıların limited şirket ortağı olduğu tarihler göz önüne alındığında yasal mevzuat bakımından 5510 sayılı Kanunun 4/1-b maddesi kapsamında veya 1479 sayılı Kanun kapsamında bulunan sigortalıların sosyal güvenlik destek primi yükümlüsü olduğu kabul edilerek değerlendirme yapılması gerekmektedir.
5510 sayılı Kanundan önce sigortalı olup, yine 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce emekli olan sigortalılar, Kanundan önce çalışmaya başladıklarında bu sefer, 1479 sayılı Kanunun Ek 20’inci maddesine göre sosyal güvenlik destek primi ödeme yükümü altındadırlar. Anılan madde, Emekli Sandığı ya da Sosyal Sigortalar Kurumundan emekli olan ya da bu kurumlardan malullük aylığı alan kişilerin Bağ-Kur Kanununun 24’üncü maddesinin (I) numaralı bendinde belirtilen kapsamda çalışmaya başlamaları, diğer bir ifadeyle, bağımsız olarak, kendi ad ve hesaplarına bir ticari faaliyet ya da serbest meslek faaliyetinde bulunmaları hâlinde Bağ-Kur’a belli bir oranda sosyal güvenlik destek primi ödemelerine ilişkindir.
5510 sayılı Kanunu sigortalılığın sona ermesi durumunu düzenleyen 9’ncu maddesi
“Sigortalılığın sona ermesi
Madde 9- Kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sigortalılık;
a) 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların, hizmet akdinin sona erdiği tarihten,
b) 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamındaki sigortalıların;
1) Gelir vergisi mükellefi olanlar için, mükellefiyetlerini gerektiren faaliyetlerine son verdikleri tarihten,
2) Gelir vergisinden muaf olanlar için, esnaf ve sanatkâr sicili kaydının silindiği veya 6’ncı maddenin birinci fıkrasının (k) bendi kapsamına girdiği tarihten,
3) 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (3) numaralı alt bendi kapsamına girenlerden, şahıs şirketlerinden kolektif, adi komandit şirketlerin komandite ve komanditer ortakları ve donatma iştiraki ortaklarının vergi mükellefiyetlerinin sona erdiği tarihten, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortaklarının, şirketin ticaret sicil memurluğundan kaydının silindiği tarihten, limited şirket ortaklarından hisselerinin tamamını devreden sigortalıların, hisse devrinin yapılmasına ortaklar kurulunca karar verildiği tarihten, anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortaklarının yönetim kurulu üyeliklerinin sona erdiği tarihten, iflas veya tasfiye durumu ile münfesih duruma düşen şirketler için ortağın talep etmesi halinde, mahkeme kararı ile iflasın, tasfiyenin açılmasına, ortaklar kurulu kararı ile tasfiyenin başlamasına veya şirketin münfesih duruma düşmesine karar verildiği, ortakların talepte bulunmaması halinde, mahkemece iflasın kapatılmasına karar verildiği, tasfiyesi sonuçlanan şirketlerin ortaklıklarının ise tasfiye kurulu kararının ticaret sicili memurluğunca tescil edildiği tarihten…itibaren sona erer… şeklinde,
25’inci maddesi:
“Sigortalılığın başlangıç ve bitiş tarihi
Madde 25 – (Değişik: 24/7/2003-4956/15 md.)
Bu Kanunun 24’üncü maddesine göre sigortalı sayılanlardan gelir vergisi mükellefi olanların sigortalılıkları, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanların sigortalılıkları ise Esnaf ve Sanatkâr Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıtlı olmak şartıyla talep tarihinden itibaren başlatılır.
Bu suretle sigortalı olanların hak ve yükümlülükleri sigortalı sayıldıkları tarihte başlar.
Bu Kanuna tabi sigortalılık;
a) Gelir vergisi mükellefi olanların, mükellefiyetlerini gerektiren faaliyetlerine son verdikleri,
b) Gelir vergisinden muaf olanların, Esnaf ve Sanatkâr Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarındaki üye kayıtlarının silindiği,
c) Şirketlerle ilgisi kalmayanların, çalışmalarına son verdikleri veya ilgilerinin kesildiği, Tarihten itibaren,
d) Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığına tabi olarak çalışmaya başlayanların, emekli keseneği kesilmeye başladığı,
e) İflâsına karar verilmiş olan tasfiye halindeki özel işletmeler ile şirket ortaklarının, özel işletmenin veya şirketin mahkemece tasfiyesine karar verildiği, iflasına karar verilmiş olan veya tasfiye halindeki özel işletmeler ile şirket ortaklarından hizmet akdi ile çalışanların çalışmaya başladığı,
f) 2108 sayılı Kanuna göre 1479 sayılı Kanun kapsamına giren köy ve mahalle muhtarlarından; kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasından dolayı gelir vergisi mükellefiyeti bulunanlar hariç, aynı zamanda hizmet akdi ile çalışanların çalışmaya başladığı,
g) Gelir vergisinden muaf olan, ancak Esnaf ve Sanatkârlar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşlarındaki kayıtlara istinaden Bağ-Kur sigortalısı olanlardan bu sigortalılıklarının devamı sırasında, hizmet akdi ile çalışanların çalışmaya başladığı,
Tarihten bir gün önce, Sona erer.
Sigortalılığı sona erenler sigortalılıklarının sona erdiği tarihten itibaren üç ay içinde Kuruma başvurarak kayıtlarını sildirmek zorundadırlar.” şeklinde düzenlenmiştir.
Diğer bir ifade ile, vergi kaydının sonlanmasının limited şirket ortağı olan sigortalının sigortası üzerinde herhangi bir etkisi bulunmamaktadır, limited şirket ortaklığının devam etmesi Bağ-Kur kapsamında sigortalılığının devam etmesi için yeterli olduğundan sosyal güvenlik destek priminin kesilmesi gerekmektedir.
Vergi Usul Kanununun 160’ıncı maddesinin;
“…Aynı mükellefin bir başka adreste faaliyette bulunması durumunda bu takdirde mükellefiyet kaydı yeni adreste devam ettirilecektir.
Yaşanan uygulamalarda, daha çok sahte veya muhteviyatı itibarıyla yanıltıcı belge düzenleyen mükellefler konusundan vergi daireleri bu durumu önlemek amacıyla bir dizi yetkiler almış bulunmaktadır. Şu hâlde 213 sayılı VUK’nın 160’ıncı maddesine 5228 sayılı Kanun ile eklenen hüküm gereğince;
a) Sahte belge düzenlemek amacıyla mükellefiyet kaydı açtıran mükelleflerle ilgili vergi daireleri resen bu mükellefiyeti sonlandırabilmeleri için mutlak surette bir vergi inceleme raporu ile bu mükellefiyet kaydını ancak terkin edebileceklerdir.
b) Yine adresinde bulunmayan veya bir başka adrese nakil olduğu halde bu durumu vergi dairesine bildirmeyen mükelleflerle ilgili resen terk işlemi yapılabilir.
c) Anonim veya limited şirketlerde şirket tüzel kişiliğinin adresinde bulunmaması durumunda veyahut da şirket ortak veya müdürlerine ulaşılmaması halinde bu şirketler vergi daireleri tarafından mükellefiyet kayıtları resen silinebilir…” şeklindeki düzenlemesi de gayrifaal ve adresinde bulunamayan şirketlerin geçici olarak mükellefiyet kayıtları kapatılabileceğini, bu mükelleflerin herhangi bir şekilde ortaya çıkması hâlinde düzenlenecek yoklama fişleri ile tekrar mükellefiyet kayıtları açılacağını göstermektedir.
Kaldı ki, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 636’ncı maddesinde sona erme sebepleri ve sona ermenin sonuçları gösterilmiş olup, bunlar;
“(1) Limited şirket aşağıdaki hâllerde sona erer: a) Şirket sözleşmesinde öngörülen sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesiyle, b) Genel kurul kararı ile, c) İflasın açılması ile, d) Kanunda öngörülen diğer sona erme hâllerinde, (2) Uzun süreden beri şirketin kanunen gerekli organlarından biri mevcut değilse veya genel kurul toplanamıyorsa, ortaklardan veya şirket alacaklılarından birinin şirketin feshini istemesi üzerine şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesi, müdürleri dinleyerek şirketin, durumunu kanuna uygun hâle getirmesi için bir süre belirler, buna rağmen durum düzeltilmezse, şirketin feshine karar verir, (3) Haklı sebeplerin varlığında, her ortak mahkemeden şirketin feshini isteyebilir. Mahkeme, istem yerine, davacı ortağa payının gerçek değerinin ödenmesine ve davacı ortağın şirketten çıkarılmasına veya duruma uygun düşen ve kabul edilebilir diğer bir çözüme hükmedebilir, (4) Fesih davası açıldığında mahkeme taraflardan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alabilir, (5) Sona ermenin sonuçlarına anonim şirketlere ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir. Söz konusu limited şirketin sona erme hâlleri arasında vergi kaydının kapanmasına dair bir ifade bulunmamaktadır. Türk Ticaret Kanunundaki düzenlemeden vergi dairesinden alınan vergi kaydının kapandığına dair belgenin limited şirketin mevcudiyeti üzerinde etkili olmayacağı, sadece vergi mükellefiyetinin devam etmediğini belirten bir uygulama olarak kabul edilebileceği, ancak Türk Ticaret Kanununun 636’ncı maddesinde belirtilen hâllerden birinin varlığı hâlinde şirketin sona ereceği ve 637’nci maddesi uyarınca ticaret siciline tescil ve ilan edilmesi ile şirketin sona ereceği anlaşılmaktadır.
Hâl böyle olunca, davacıların emekli olmasına rağmen mevcut limited şirket ortaklığından dolayı 1479 sayılı Kanunun Ek 20’nci maddesinde belirtilen oranlar dâhilinde sosyal güvenlik destek primi kesilmesine dair Kurum işleminde isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, vergi kaydı kapanan limited şirketin faaliyette bulunamayacağı ve bu durumda şirket ortaklarının gerçek çalışmasının söz konusu olamayacağı, gerçek çalışma olmadan limited şirket ortaklarının emekli aylığı üzerinde yapılan sosyal güvenlik destek primi kesintilerinin Kanunun amacına aykırı olduğu, bu nedenlerle kararın onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
Buna göre tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç: Yukarıda yazılı nedenlerle davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 28.03.2018 gününde oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Dava, davacıların emekli aylıklarından yapılan SGDP kesintilerinin iadesine ilişkindir.
Davacıların aylıklarından yapılan kesintilerin nedeni, limited şirket ortağı olmalarına ilişkindir.
Zaman itibari ile uygulanması gereken 6762 sayılı Kanun’un 549/son maddesi, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 160 ila 162. maddeleri, işi bırakmanın ilgili vergi dairesi tarafından re’sen şirketin kayıtlı bulunduğu ticaret siciline bildirilmiş olması, buna ve şirketin gayrifaal hale gelmiş olmasına bağlı olarak davacıların ortağı oldukları limited şirketin münfesih hale geldiğinin ve sonrasında da bu nedenle 6102 sayılı Kanun’un Geçici 7. maddesi uyarınca re’sen sicilden terkin edilmiş olduğunun anlaşılması, her ne kadar davacıların şirket ortaklıkları şirketin sicilden terkin edildiği tarih itibariyle sona ermiş ise de, 1479 sayılı Kanun’un Ek 20. maddesi ile şirket ortaklığına dayalı tesis olunan sigortalılığın sona ermesi hakkındaki anılan kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi suretiyle, yerel mahkemenin direnme kararının onanması görüşündeyim.