İSTANBUL …. İŞ MAHKEMESİ SAYIN HÂKİMLİĞİNE BİLİRKİŞİ RAPORU
ESAS NO : 20../….
DAVACI : ……….
VEKİLİ : Av. ……….
DAVALI : …………..
VEKİLİ : Av. …………..
KONU : Davacı iddia ve davalı savunmaları, toplanan deliller ve dosya içeriği incelenerek, 15.12.2016 tarihli ara karar uyarınca hazırlanan bilirkişi raporudur.
- İDDİA VE TALEP
Davacı vekili, 29.07.2016 tarihli dava dilekçesi ile özetle; davacının davalıya ait işyerinde garson olarak 04.08.2011-01.07.2016 tarihleri arasında garson olarak çalıştığını, davacı ile davalı şirket arasında uzun süredir huzursuzluk olduğunu, davalı şirketin kıdem ve ihbar tazminatı ödemekten kurtulmak için davacıyı bir çok kez istifaya zorlayacak girişimlerde bulunduğunu, davacının davalı şirketin işyerinde 19.06.2016 tarihinde saldırıya uğrayarak darp edildiğini, saldırıyı gerçekleştiren şahsın davalı şirkete 1 yıl önce aşçı olarak işe alınmış ……….. isimli şahıs olduğunu, davalı şirketin bu saldırıyı bahane ederek ve farklı kurgulayarak Beşiktaş .. Noterliğinin ……….. tarih ve ………. yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacının iş akdinin bildirimsiz ve tazminatsız feshettiğini beyan ettiğini, davacının davalıdan aylık ortalama 4.000-4.500 TL ücret aldığını, davalı şirketin davacıya aylık olarak en son 1.500 TL net maaş verdiğini, ayrıca garson olarak çalışan davacıya haftalık 600 TL ile 800 TL arasında bahşiş verildiğini, davalı işyerinde ücret dışında personele yemek verildiğini, yol masrafı verilmediğini, davalıya ait işyerinin gece saat 01.00-02.00’a kadar hizmet verdiğini, müşteri yoğunluğuna göre kapanış saatinin 03.00’ü bulduğunun olduğunu, haliyle davacının günlük çalışmasının 16-17 saati bulduğunu, davacının pazartesi günleri izinli sayıldığını, ancak çoğu zaman davalı şirketin bu izne riayet etmediğini, iş yoğunluğu oluştuğunda davacının telefonla acil olarak işe gelmesinin emredildiğini, davacının mecburen izin gününde sık sık çalıştığını, ayrıca bir kısım garsonun yıllık izne çıktığında davalı şirketin çalışan garsonların haftalık izinlerini iptal ettiğini, işyerinde iki vardiya sistemi uygulandığını, davacının Salı günü sabah 08.00 vardiyasına geldiğinde saat 15.00’a kadar çalıştığını, 15.00 ile 17.30 arası dinlenme saati olarak belirlendiğini, 17.30’dan itibaren işin yoğunluğuna göre gece 02.00’a kadar çalışma olduğunu, bir sonraki gün davacının saat 15.00’da iş başı yaptığını, hiç dinlenme saati olmaksızın gece kapanana kadar çalıştığını, davalıya ait işyerinde tüm resmi tatil ve dini bayramlarda çalışma olduğunu, resmi tatil günlerinde yasal izin dahi kullandırılmadığını, bu günlerde mesainin 2 saat erken başlayıp 1 saat geç paydos edildiğini, Ramazan ayında ise 30 gün boyunca hiçbir izin kullandırılmaksızın çalışma yapıldığını, diğer zamanlarda aylık 4 günlük hafta tatili hakkı bulunan davacının en az 2 tatil günü işe çağırılıp çalıştırıldığını, bazı bordrolarda bu alacaklara ilişkin tahakkuk yapılmış ise de, yapılan tahakkukların bu alacaklara ilişkin olmadığını, davacının geçim kaygısı ile gerçeği yansıtmayan bordrolara imza atmaya zorlandığını iddia ederek 1.000 TL kıdem tazminatı, 500 TL ihbar tazminatı, 1.000 TL fazla çalışma ücreti, 500 TL hafta tatili çalışma ücreti, 500 TL genel tatil çalışma ücreti alacağının tahsilini istemiştir.
- SAVUNMA VE CEVAP
Davalı vekili, tarihsiz cevap dilekçesi ile özetle; davacının iş akdinin İş Kanunu’nun 25/II-d maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının iş akdinin feshine konu olayların 19.06.2016 tarihinde meydana geldiğini, bizzat işyerinin içinde müşterilerin ve diğer çalışanların göz önünde karşılıklı darp şeklinde cereyan ettiğini, davalı işverenin, bu olay nedeniyle davacının ve kavgaya karışan diğer çalışanın iş akdine haklı nedenle son verdiğini, davacının ücretlerinin ve fazla mesailerinin banka üzerinden yattığını, davacının son aldığı ücretin 1.500 TL net olduğunu, davacının yaptığı mesailerin de aylığa dahil edildiğini, davalı işyerinde çalışanların aralarında paylaştıkları aylık ortalama bahşiş miktarının 200 TL ile 300 TL arasında olduğunu, davalı işyerinin çalışma saatlerinin 08.00-02.00 arasında olduğunu, ancak gelen müşteri portföyünden dolayı işin öğleden sonra başlayıp, en geç saat 24.00’da işyerinin kapandığını, davalı işyerinde çift vardiya sistemi olduğunu, öğleden önce işyerini açan personelin 09.00-10.00 saatleri gibi işyerini açtığını, öğleden sonra 17.00 gibi işten ayrıldığını, öğleden sonra 17.00’da işe başlayan personelin ise saat 24.00 gibi işi bıraktığını, davacının haftada bir tam gün kullandığı hafta tatilinin pazartesi olduğunu, davalı işyerinde dini bayramlarda çalışılmadığını, resmi tatil günlerinde çalışanlar ise kendi aralarında nöbet belirlediklerini, mesai yapanların ise mesai bedellerinin maaşları ile birlikte ödendiğini, davacının ve diğer çalışanların yemeklerinin davalı işveren tarafından karşılandığını, ulaşım masraflarının da toplu taşıma kartı ücreti olarak verildiğini iddia ederek davanın reddini istemiştir.
- TESPİT OLUNAN HUSUSLAR
- Celp ve ibraz olunan belgeler
- Dava dilekçesi ekinde, ihtarname suretinin, ifade tutanaklarının, dayanak belgelerin sunulduğu,
- Davalı vekili beyan dilekçesi ekinde, bir kısmı imzalı ücret bordrolarının, özlük dosyasının sunulduğu,
- Beşiktaş SGM yazı cevabında, hizmet cetvelinin, işe giriş çıkış bildirgelerinin, işyeri açılış bilgilerinin gönderildiği,
- TOLEYİS yazı cevabında, davacının bahşişler dahil 2016 tarihi itibariyle alabileceği aylık ortalama net ücretin 3.800,00-4.000,00 TL arasında olabileceğinin bildirildiği,
- İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı yazı cevabında, 20../……. soruşturma numaralı dosya suretinin gönderildiği tespit edilmiştir.
Tanık Beyanları
Davacı tanığı ……………, 20.10.2016 tarihli duruşmada “2015 yılında davalı işyerinde çalışmaya başladığını, 6 ay kadar orada çalıştığını, davacı ile de 6 ay çalıştıklarını, davacının garson, kendisinin şef olduğunu, davacının ne kadar maaş aldığını bilmediğini, maaşının bankaya yattığını, davacının 2 vardiya çalıştığını, 1. Vardiyanın 08.00-24.00-01.00’e kadar olduğunu, ancak sabah vardiyasında çalışanların diğer arkadaşları geldiği zaman 1 saatlik molalarının olduğunu, 2. Vardiyanın 15.00’da gelip yine gece 24.00-01.00’a kadar olduğunu, o vardiyada da bir kişi sabahleyin erken gelsin diye 22.00-23.00’e kadar çalıştığını ve oradan ayrıldığını, davacının bu şekilde çalıştığını, bir gün erken gelirse bir gün geç geldiğini, cumartesi, Pazar, dini ve milli bayramlarda çalıştığını, haftada bir gün izin kullandığını, fazla mesai aldıklarını hiç görmediğini, davacıdan önce çıktığından dolayı davacının neden çıkartıldığını bilmediğini, davacının işin durumuna göre haftada 500-600 TL bahşiş aldığını” beyan etmiştir.
Davacı tanığı ………….., 20.10.2016 tarihli duruşmada “05.2011’den itibaren 10 ay davacı ile çalıştıklarını, ikisinin de garson olduklarını, ilk önce 800 TL maaşın bankaya yattığını, vardiya usulü çalışmadıklarını, 08.00’dan 15.00’a kadar çalıştıklarını, 15.00’da 3 saatlik izinlerinin olduğunu, daha sonra 01.00-02.00-03.00’e kadar çalıştıklarının olduğunu, bazen iş olduğunda 3 saatlik izinlerini de kullanamadıklarını, dini ve milli bayramlarda çalıştıklarını, haftada 1 gün izin olduğunu, iş olduğunda onu da kullanmadıklarını, işin durumuna göre bahşişin haftada 400-500-600 TL aldıklarını, ayrıldıktan sonra davacının çalışmaya devam ettiğini, bu yüzden neden işten çıkartıldığını bilmediğini” beyan etmiştir.
Davalı tanığı …………….., 15.12.2016 tarihli duruşmada “son 8-9 aydır davalı işyerinde çalıştığını, 1-1,5 ay kadar davacı ile çalıştığını, davacının ne kadar maaş aldığını bilmediğini, davacının garson kendisinin salon şefi olduğunu, davacının maaşının bankaya yattığını, davacının saat15.00’dan gece 24.00-01.00’e kadar çalıştığını, nöbetçi olduğu zamanlar hariç bu şekilde çalıştığını, davacının 1 hafta sürekli olarak nöbetçi olduğunu ve bu zamanlarda sabah 08.00-09.00’dan akşam 17.00-18.00’a kadar çalıştığını, nöbetçi olmadığı zaman da az önce bildirdiği şekilde çalıştığını, cumartesi Pazar çalıştığını, haftada bir gün izin kullandığını, fazla çalışma ücretlerinin ödenip ödenmediğini bilmediğini, ramazan bayramında hep birlikte çalıştıklarını, milli bayramlarda da çalıştıklarını, davacının iş akdinin mutfakta çalıştığı bir arkadaşı ile kavgasından dolayı sona erdiğini, kavganın olduğu gün nöbetçi şef olduğunu ve saat 15.00 civarlarında salonun sol tarafından sesler duyduğunu, müdahale ettiğini, herkesi yerine gönderdiğini, o gün ikisinin de Ramazan olduğundan oruçlu olduklarını, davacıyı orucunu açması için yemek yenilen yere gönderdiğini, biraz sonra bağrışmalar duyduğunu, gittiğinde davacının burnundan kan geldiğini ve yere düşmek üzere olduğunu gördüğünü, ambulans ve polis çağırdıklarını, vurma olayını görmediğini, bu iki kavga sırasında da çalıştıkları yerde müşteri olduğunu, kazanılan bahşişlerden davacıya ortalama 1.250-1.500 civarında para geldiğini” beyan etmiştir.
Davalı tanığı ………….., 15.12.2016 tarihli duruşmada “bundan 1 yıl kadar önce davacı ile çalıştığını, davacının garson olduğunu, davacı ile 6-7 ay çalıştığını, kendisinin çırak olduğunu, maaşının ne kadar olduğunu bilmediğini ancak bankadan aldığını, davacının vardiyalı çalıştığını, sabah 08.30’dan 17.00’a kadar ikinci vardiyanın 15.00’dan 23.00-24.00’a kadar olduğunu, davacının hafta sonu da çalıştığını, haftada bir gün izin kullandığını, davacının dini ve milli bayramlarda çalıştığını, davacının bir başka arkadaş ile olay günü tartışmalarının olduğunu, olay günü kavga eden 2 kişi ile 4 kişinin dışarıda olduklarını, davacıya telefonundan müzik dinlettiğini, diğer arkadaşın da yanlarında telefonla uğraştığını, davacının ona ne seyrediyorsun dediğini, bir tokat vurduğunu, karşı tarafın davacıya vurmadığını, sözlü olarak biraz tartıştıklarını, araya birilerinin girdiğini, tartıştıklarını, gece olan olayı bilmediklerini, o sırada müşteri de olduğunu, bu sebeple davacının iş akdine son verildiğini, diğer kavga ettiği kişinin de iş akdinin sona erdiğini, bahşişin işe göre verildiğini, çırakların maaşlarının ayrı, garsonların ayrı olduğunu” beyan etmiştir.
- HİZMET SÜRESİ
Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde garson olarak 04.08.2011-01.07.2016 tarihleri arasında garson olarak çalıştığını iddia etmiştir.
Davalı vekili, davacının hizmet süresi yönünden beyanda bulunmamıştır.
SGK Hizmet Dökümünün incelenmesinden, davacının 04.08.2011-20.06.2016 tarihleri arasında davalı işyeri çalışanı olarak kuruma bildirildiği tespit edilmiştir.
Bu durumda, kurum kayıtlarına itibar edilerek, davacının hizmet süresinin 04.08.2011-20.06.2016 tarihleri arasında 4 yıl 10 ay 22 gün olduğu tespit edilmiştir.
- ÜCRET
Davacı vekili, davacının davalıdan aylık ortalama 4.000-4.500 TL ücret aldığını, davalı şirketin davacıya aylık olarak en son 1.500 TL net maaş verdiğini, ayrıca garson olarak çalışan davacıya haftalık 600 TL ile 800 TL arasında bahşiş verildiğini, davalı işyerinde ücret dışında personele yemek verildiğini, yol masrafı verilmediğini iddia etmiştir.
Davalı vekili, davacının son aldığı ücretin 1.500 TL net olduğunu, davacının yaptığı mesailerin de aylığa dahil edildiğini, davalı işyerinde çalışanların aralarında paylaştıkları aylık ortalama bahşiş miktarının 200 TL ile 300 TL arasında olduğunu, davacının ve diğer çalışanların yemeklerinin davalı işveren tarafından karşılandığını, ulaşım masraflarının da toplu taşıma kartı ücreti olarak verildiğini iddia etmiştir.
Dosyaya sunulan ücret bordrolarının incelenmesinden, davacıya fazla çalışma ücreti adı altında sabit ücret tahakkuk ettirilerek, asgari geçim indirimi dahil son ücretinin net 1.500,00 TL olarak tahakkuk ettirildiği tespit edilmiştir. Ücret bordroları kapsamından, davacıya fazla çalışma ücreti adı altında tahakkuk ettirilen ücretin, esas ücretin bir parçası olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
Bu durumda ücret bordrolarına itibar edilerek, davacının son ücretinin brüt 1.838,99 TL olduğu tespit edilmiştir.
Davacının talep ve davalının kabul beyanı dikkate alındığında, davacının sosyal hakları arasında yemek olduğu tespit edildiğinde, fesih tarihinde günlük yemek bedeli takdiren 6,00 TL, aylık yemek bedeli 6,00 TL x 26 gün = 156,00 TL olarak tespit edilmiştir.
Davacıya ödenen bahşiş konusunda ise ihtilaf bulunmaktadır. TOLEYİS yazı cevabında, davacının bahşişler dahil 2016 tarihi itibariyle alabileceği aylık ortalama net ücretin 3.800,00-4.000,00 TL arasında olabileceğinin bildirildiği tespit edilmiştir. Dosya kapsamı dikkate alınarak, emsal ücret araştırması yazı cevabı değerlendirildiğinde, davacının alabileceği bahşiş miktarının aylık net 2.300,00-2.500,00 TL arasında olabileceği tespit edilmiştir.
Bu hususta dinlenen tanıklardan;
Davacı tanığı …………….., 2015 yılında davalı işyerinde çalışmaya başladığını, 6 ay kadar orada çalıştığını, davacı ile de 6 ay çalıştıklarını…davacının işin durumuna göre haftada 500-600 TL bahşiş aldığını
Davacı tanığı …………….., 20.05.2011’den itibaren 10 ay davacı ile çalıştıklarını…işin durumuna göre bahşişin haftada 400-500-600 TL aldıklarını
Davalı tanığı …………….., son 8-9 aydır davalı işyerinde çalıştığını, 1-1,5 ay kadar davacı ile çalıştığını…kazanılan bahşişlerden davacıya ortalama 1.250-1.500 civarında para geldiğini
Davalı tanığı …………….., bundan 1 yıl kadar önce davacı ile çalıştığını…bahşişin işe göre verildiğini, çırakların maaşlarının ayrı, garsonların ayrı olduğunu beyan etmişlerdir.
Bu durumda, davacının haftalık ortalama bahşiş kazancının net 500,00 TL, aylık ortalama bahşiş kazancının net 500,00 TL x 4 hafta = 2.000,00TL, brüt 2.797,55 TL olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
Böylece davacının kıdem ve ihbar tazminatına esas giydirilmiş brüt ücreti, 1.838,99 TL (brüt ücret) + 156,00 TL (yemek) + 2.797,55 TL (bahşiş) = 4.792,54 TL olarak hesaplanmıştır.
- DEĞERLENDİRME VE HESAPLAMA
Dosya kapsamı tetkik edildiğinde, taraflar arasındaki ihtilafın, davacının iş akdinin ne şekilde feshedildiği, bu doğrultuda davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmayacağı, davacının fazla çalışma, hafta tatili çalışma ve genel tatil çalışma ücreti alacaklarının olup olmadığı hususlarında olduğu tespit edilmiştir.
Kıdem ve ihbar tazminatı alacağı yönünden:
Davacı vekili, davacı ile davalı şirket arasında uzun süredir huzursuzluk olduğunu, davalı şirketin kıdem ve ihbar tazminatı ödemekten kurtulmak için davacıyı birçok kez istifaya zorlayacak girişimlerde bulunduğunu, davacının davalı şirketin işyerinde 19.06.2016 tarihinde saldırıya uğrayarak darp edildiğini, saldırıyı gerçekleştiren şahsın davalı şirkete 1 yıl önce aşçı olarak işe alınmış ………….. isimli şahıs olduğunu, davalı şirketin bu saldırıyı bahane ederek ve farklı kurgulayarak Beşiktaş … Noterliğinin ………… tarih ve ………… yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacının iş akdinin bildirimsiz ve tazminatsız feshettiğini beyan ettiğini iddia etmiştir.
Davalı vekili, davacının iş akdinin İş Kanunu’nun 25/II-d maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının iş akdinin feshine konu olayların 19.06.2016 tarihinde meydana geldiğini, bizzat işyerinin içinde müşterilerin ve diğer çalışanların göz önünde karşılıklı darp şeklinde cereyan ettiğini, davalı işverenin, bu olay nedeniyle davacının ve kavgaya karışan diğer çalışanın iş akdine haklı nedenle son verdiğini iddia etmiştir.
Dosyaya sunulan Beşiktaş … Noterliğinin ………… tarih ve ……………. yevmiye numaralı ihtarnamesi içeriğinden, davacının iş akdinin 19.06.2016 günü saat 16.00 sıralarında aynı işyerinde çalışan …………… isimli iş arkadaşını, diğer mesai arkadaşlarının ve müşteriler huzurunda hakaret ederek resmi rapora bağlı darp ettiği ve davacının gerçekleştirdiği bu eylemin 4857 sayılı İş Kanununun24/II-d bendine aykırılık oluşturduğu gerekçesi ile haklı nedenle feshedildiğinin bildirildiği tespit edilmiştir.
İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması. (4857 sayılı İş Kanunu madde 25/II-d)
Bu hususta dinlenen tanıklardan;
Davacı tanığı ………….., davacıdan önce çıktığından dolayı davacının neden çıkartıldığını bilmediğini
Davacı tanığı ……………, ayrıldıktan sonra davacının çalışmaya devam ettiğini, bu yüzden neden işten çıkartıldığını bilmediğini
Davalı tanığı …………….., davacının iş akdinin mutfakta çalıştığı bir arkadaşı ile kavgasından dolayı sona erdiğini, kavganın olduğu gün nöbetçi şef olduğunu ve saat 15.00 civarlarında salonun sol tarafından sesler duyduğunu, müdahale ettiğini, herkesi yerine gönderdiğini, o gün ikisinin de Ramazan olduğundan oruçlu olduklarını, davacıyı orucunu açması için yemek yenilen yere gönderdiğini, biraz sonra bağrışmalar duyduğunu, gittiğinde davacının burnundan kan geldiğini ve yere düşmek üzere olduğunu gördüğünü, ambulans ve polis çağırdıklarını, vurma olayını görmediğini, bu iki kavga sırasında da çalıştıkları yerde müşteri olduğunu
Davalı tanığı …………, davacının bir başka arkadaş ile olay günü tartışmalarının olduğunu, olay günü kavga eden 2 kişi ile 4 kişinin dışarıda olduklarını, davacıya telefonundan müzik dinlettiğini, diğer arkadaşın da yanlarında telefonla uğraştığını, davacının ona ne seyrediyorsun dediğini, bir tokat vurduğunu, karşı tarafın davacıya vurmadığını, sözlü olarak biraz tartıştıklarını, araya birilerinin girdiğini, tartıştıklarını, gece olan olayı bilmediklerini, o sırada müşteri de olduğunu, bu sebeple davacının iş akdine son verildiğini, diğer kavga ettiği kişinin de iş akdinin sona erdiğini beyan etmişlerdir.
Bu durumda, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedilip feshedilmediği hususunda hukuki değerlendirme ve takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, ara karar gereği talep doğrultusunda kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanacaktır.
1475 sayılı İş Kanunu madde 14 esaslarına göre davacının toplam hizmet süresi 4 yıl 10 ay 22 gündür. Davacının giydirilmiş son brüt ücreti 4.792,54 TL’dir. Fesih tarihi itibariyle kıdem tazminatı tavanı: 4.092,53 TL
| Brüt Ücret | Toplam | |||||||
| 4.092,53 TL | x | 4 | yıl | = | 16.370,12 TL | |||
| 4.092,53 TL | / | 12 | ay | x | 10 | ay | = | 3.410,44 TL |
| 4.092,53 TL | / | 365 | gün | x | 22 | gün | = | 246,67 TL |
| + | ____________ | |||||||
| Toplam Brüt | = | 20.027,23 TL | ||||||
| % 07,59 Damga Vergisi Kesintisi | = | 152,01 TL | ||||||
| – | ____________ | |||||||
| Net Kıdem Tazminatı Alacağı | = | 19.875,23 TL | ||||||
Davacının ihbar öneli 8 hafta, ihbar tazminatına esas giydirilmiş brüt ücreti 4.792,54 TL olarak tespit edilmiştir.
| Brüt Ücret | Toplam | ||||||||||
| 4.792,54 TL | / | 30 | gün | X | 7 | gün | X | 8 | hafta | = | 8.946,07 TL |
| % 15 Gelir Vergisi Kesintisi | = | 1.341,91 TL | |||||||||
| % 07,59 Damga Vergisi Kesintisi | = | 67,90 TL | |||||||||
| – | ____________ | ||||||||||
| Net İhbar Tazminatı Alacağı | = | 7.536,26 TL | |||||||||
Fazla çalışma, hafta tatili çalışma ve genel tatil çalışma ücreti alacağı yönünden:
Davacı vekili, davalıya ait işyerinin gece saat 01.00-02.00’a kadar hizmet verdiğini, müşteri yoğunluğuna göre kapanış saatinin 03.00’ü bulduğunun olduğunu, haliyle davacının günlük çalışmasının 16-17 saati bulduğunu, davacının pazartesi günleri izinli sayıldığını, ancak çoğu zaman davalı şirketin bu izne riayet etmediğini, iş yoğunluğu oluştuğunda davacının telefonla acil olarak işe gelmesinin emredildiğini, davacının mecburen izin gününde sık sık çalıştığını, ayrıca bir kısım garsonun yıllık izne çıktığında davalı şirketin çalışan garsonların haftalık izinlerini iptal ettiğini, işyerinde iki vardiya sistemi uygulandığını, davacının Salı günü sabah 08.00 vardiyasına geldiğinde saat 15.00’a kadar çalıştığını, 15.00 ile 17.30 arası dinlenme saati olarak belirlendiğini, 17.30’dan itibaren işin yoğunluğuna göre gece 02.00’a kadar çalışma olduğunu, bir sonraki gün davacının saat 15.00’da iş başı yaptığını, hiç dinlenme saati olmaksızın gece kapanana kadar çalıştığını, davalıya ait işyerinde tüm resmi tatil ve dini bayramlarda çalışma olduğunu, resmi tatil günlerinde yasal izin dahi kullandırılmadığını, bu günlerde mesainin 2 saat erken başlayıp 1 saat geç paydos edildiğini, Ramazan ayında ise 30 gün boyunca hiçbir izin kullandırılmaksızın çalışma yapıldığını, diğer zamanlarda aylık 4 günlük hafta tatili hakkı bulunan davacının en az 2 tatil günü işe çağırılıp çalıştırıldığını, bazı bordrolarda bu alacaklara ilişkin tahakkuk yapılmış ise de, yapılan tahakkukların bu alacaklara ilişkin olmadığını, davacının geçim kaygısı ile gerçeği yansıtmayan bordrolara imza atmaya zorlandığını iddia etmiştir.
Davalı vekili, davalı işyerinin çalışma saatlerinin 08.00-02.00 arasında olduğunu, ancak gelen müşteri portföyünden dolayı işin öğleden sonra başlayıp, en geç saat 24.00’da işyerinin kapandığını, davalı işyerinde çift vardiya sistemi olduğunu, öğleden önce işyerini açan personelin 09.00-10.00 saatleri gibi işyerini açtığını, öğleden sonra 17.00 gibi işten ayrıldığını, öğleden sonra 17.00’da işe başlayan personelin ise saat 24.00 gibi işi bıraktığını, davacının haftada bir tam gün kullandığı hafta tatilinin pazartesi olduğunu, davalı işyerinde dini bayramlarda çalışılmadığını, resmi tatil günlerinde çalışanlar ise kendi aralarında nöbet belirlediklerini, mesai yapanların ise mesai bedellerinin maaşları ile birlikte ödendiğini iddia etmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 24.01.2012 tarih, 2012/1470 Esas, 2012/1646 Karar sayılı kararında, “İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.” içtihadını benimsemiştir.
Dosyaya sunulan bir kısmı imzalı ücret bordrolarının incelenmesinden, davacıya 0 saat fazla çalışma süresi ile tutarlı şekilde aynı miktarda fazla çalışma ücreti tahakkuk ettirildiği tespit edilmiştir. Bu durumda, davacının kaç saat fazla çalışma yaptığının bordroda gösterilmemiş olması, aynı zamanda her ay sabit rakam ile fazla çalışma ücreti tahakkuk ettirilmesi dikkate alındığında, davacının fazla çalışmalarının karşılığının ücret bordroları ile ödendiğinden bahsedilemeyeceği ve ücret bordrolarına itibar edilemeyeceği kanaatine ulaşılmıştır.
Bu hususta dinlenen tanıklardan;
Davacı tanığı ……………, 20.10.2016 tarihli duruşmada “2015 yılında davalı işyerinde çalışmaya başladığını, 6 ay kadar orada çalıştığını, davacı ile de 6 ay çalıştıklarını, davacının garson, kendisinin şef olduğunu, davacının ne kadar maaş aldığını bilmediğini, maaşının bankaya yattığını, davacının 2 vardiya çalıştığını, 1. Vardiyanın 08.00-24.00-01.00’e kadar olduğunu, ancak sabah vardiyasında çalışanların diğer arkadaşları geldiği zaman 1 saatlik molalarının olduğunu, 2. Vardiyanın 15.00’da gelip yine gece 24.00-01.00’a kadar olduğunu, o vardiyada da bir kişi sabahleyin erken gelsin diye 22.00-23.00’e kadar çalıştığını ve oradan ayrıldığını, davacının bu şekilde çalıştığını, bir gün erken gelirse bir gün geç geldiğini, cumartesi, Pazar, dini ve milli bayramlarda çalıştığını, haftada bir gün izin kullandığını, fazla mesai aldıklarını hiç görmediğini, davacıdan önce çıktığından dolayı davacının neden çıkartıldığını bilmediğini, davacının işin durumuna göre haftada 500-600 TL bahşiş aldığını” beyan etmiştir.
Davacı tanığı …………….., 20.10.2016 tarihli duruşmada “20.05.2011’den itibaren 10 ay davacı ile çalıştıklarını, ikisinin de garson olduklarını, ilk önce 800 TL maaşın bankaya yattığını, vardiya usulü çalışmadıklarını, 08.00’dan 15.00’a kadar çalıştıklarını, 15.00’da 3 saatlik izinlerinin olduğunu, daha sonra 01.00-02.00-03.00’e kadar çalıştıklarının olduğunu, bazen iş olduğunda 3 saatlik izinlerini de kullanamadıklarını, dini ve milli bayramlarda çalıştıklarını, haftada 1 gün izin olduğunu, iş olduğunda onu da kullanmadıklarını, işin durumuna göre bahşişin haftada 400-500-600 TL aldıklarını, ayrıldıktan sonra davacının çalışmaya devam ettiğini, bu yüzden neden işten çıkartıldığını bilmediğini” beyan etmiştir.
Davalı tanığı …………….., 15.12.2016 tarihli duruşmada “son 8-9 aydır davalı işyerinde çalıştığını, 1-1,5 ay kadar davacı ile çalıştığını, davacının ne kadar maaş aldığını bilmediğini, davacının garson kendisinin salon şefi olduğunu, davacının maaşının bankaya yattığını, davacının saat15.00’dan gece 24.00-01.00’e kadar çalıştığını, nöbetçi olduğu zamanlar hariç bu şekilde çalıştığını, davacının 1 hafta sürekli olarak nöbetçi olduğunu ve bu zamanlarda sabah 08.00-09.00’dan akşam 17.00-18.00’a kadar çalıştığını, nöbetçi olmadığı zaman da az önce bildirdiği şekilde çalıştığını, cumartesi Pazar çalıştığını, haftada bir gün izin kullandığını, fazla çalışma ücretlerinin ödenip ödenmediğini bilmediğini, ramazan bayramında hep birlikte çalıştıklarını, milli bayramlarda da çalıştıklarını, davacının iş akdinin mutfakta çalıştığı bir arkadaşı ile kavgasından dolayı sona erdiğini, kavganın olduğu gün nöbetçi şef olduğunu ve saat 15.00 civarlarında salonun sol tarafından sesler duyduğunu, müdahale ettiğini, herkesi yerine gönderdiğini, o gün ikisinin de Ramazan olduğundan oruçlu olduklarını, davacıyı orucunu açması için yemek yenilen yere gönderdiğini, biraz sonra bağrışmalar duyduğunu, gittiğinde davacının burnundan kan geldiğini ve yere düşmek üzere olduğunu gördüğünü, ambulans ve polis çağırdıklarını, vurma olayını görmediğini, bu iki kavga sırasında da çalıştıkları yerde müşteri olduğunu, kazanılan bahşişlerden davacıya ortalama 1.250-1.500 civarında para geldiğini” beyan etmiştir.
Davalı tanığı ……………, 15.12.2016 tarihli duruşmada “bundan 1 yıl kadar önce davacı ile çalıştığını, davacının garson olduğunu, davacı ile 6-7 ay çalıştığını, kendisinin çırak olduğunu, maaşının ne kadar olduğunu bilmediğini ancak bankadan aldığını, davacının vardiyalı çalıştığını, sabah 08.30’dan 17.00’a kadar ikinci vardiyanın 15.00’dan 23.00-24.00’a kadar olduğunu, davacının hafta sonu da çalıştığını, haftada bir gün izin kullandığını, davacının dini ve milli bayramlarda çalıştığını, davacının bir başka arkadaş ile olay günü tartışmalarının olduğunu, olay günü kavga eden 2 kişi ile 4 kişinin dışarıda olduklarını, davacıya telefonundan müzik dinlettiğini, diğer arkadaşın da yanlarında telefonla uğraştığını, davacının ona ne seyrediyorsun dediğini, bir tokat vurduğunu, karşı tarafın davacıya vurmadığını, sözlü olarak biraz tartıştıklarını, araya birilerinin girdiğini, tartıştıklarını, gece olan olayı bilmediklerini, o sırada müşteri de olduğunu, bu sebeple davacının iş akdine son verildiğini, diğer kavga ettiği kişinin de iş akdinin sona erdiğini, bahşişin işe göre verildiğini, çırakların maaşlarının ayrı, garsonların ayrı olduğunu” beyan etmiştir.
Bu durumda, talep, tanık anlatımları ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacının haftanın 3 günü, 08.00-24.00 saatleri arasında, 2,5 saat ara dinlenme süresi düşüldükten sonra günde 13,5 saat, haftanın 3 günü 15.00-24.00 saatleri arasında, 1 saat ara dinlenme süresi düşüldükten sonra günde 8 saat çalıştığı kanaatine ulaşılmıştır. Böylece davacının haftalık çalışma süresi, (13,5 saat x 3 gün) + (8 saat x 3 gün) = 64,5 saat, haftalık fazla çalışma süresi 64,5 saat – 45 saat = 19,5 saat olarak tespit edilmiştir.
Bununla beraber, Yargıtay’ın günlük fazla çalışma süresinin en fazla 3 saat olabileceği yönündeki kararları doğrultusunda, davacının haftalık fazla çalışma süresinin 3 saat x 6 gün = 18 saat olabileceği kanaati ile hesaplama yapılacak, yıllık izinde geçen süreler dışlanacaktır.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, 26.02.2013 tarih, 2012/14062 Esas 2013/3906 Karar sayılı kararı ile “Bahşiş, yüzde usulü ya da parça başı ücret ödemesinin öngörüldüğü çalışma biçiminde, fazla çalışma ücretlerinin zamsız kısmının sabit ücret içerisinde ödendiği kabul edildiğinden, fazla çalışmalar, saat ücretinin % 150 zamlı miktarına göre değil, sadece % 50 zam nispetine göre hesaplanmalıdır.” İçtihadını benimsemiştir.
Davacının yüzde ve bahşiş usulü çalıştığı tespit edildiğinden, fazla çalışma ücreti alacağı hesaplanırken, sadece %50 zamlı ücret üzerinden hesaplama yapılacaktır.
Aynı zamanda, tanık anlatımlarından, davacının hafta tatili olan Pazartesi günleri dışındaki genel tatil günlerinde çalışmaya devam ettiği tespit edildiğinden, bu doğrultuda genel tatil ücreti alacağı hesaplanacaktır.
Tanık anlatımlarından, davacının haftada bir gün hafta tatili iznini kullandığı tespit edildiğinden, hafta tatili alacağı bulunmadığı kanaati ile hesaplama yapılmayacaktır.
Fazla çalışma ücreti alacağı
| HESAPLAMA SÜRESİ | BRÜT ÜCRET | FAZLA ÇALIŞMA SAATİ | HAFTA | TOPLAM | |||||||||
| 04/08/2011-31/12/2011 | arası | 984,00 TL | / | 225 | x | 0,5 | x | 18 | saat | x | 21 | = | 826,56 TL |
| 01/01/2012-30/06/2012 | arası | 968,87 TL | / | 225 | x | 0,5 | x | 18 | saat | x | 26 | = | 1.007,62 TL |
| 01/07/2012-31/12/2012 | arası | 1.108,57 TL | / | 225 | x | 0,5 | x | 18 | saat | x | 24 | = | 1.064,23 TL |
| 01/01/2013-30/06/2013 | arası | 1.234,52 TL | / | 225 | x | 0,5 | x | 18 | saat | x | 26 | = | 1.283,90 TL |
| 01/07/2013-31/12/2013 | arası | 1.234,52 TL | / | 225 | x | 0,5 | x | 18 | saat | x | 24 | = | 1.185,14 TL |
| 01/01/2014-30/06/2014 | arası | 1.568,71 TL | / | 225 | x | 0,5 | x | 18 | saat | x | 26 | = | 1.631,46 TL |
| 01/07/2014-31/12/2014 | arası | 1.568,71 TL | / | 225 | x | 0,5 | x | 18 | saat | x | 24 | = | 1.505,96 TL |
| 01/01/2015-30/06/2015 | arası | 1.686,68 TL | / | 225 | x | 0,5 | x | 18 | saat | x | 25 | = | 1.686,68 TL |
| 01/07/2015-31/12/2015 | arası | 1.686,68 TL | / | 225 | x | 0,5 | x | 18 | saat | x | 25 | = | 1.686,68 TL |
| 01/01/2016-20/06/2016 | arası | 1.838,99 TL | / | 225 | x | 0,5 | x | 18 | saat | x | 21 | = | 1.544,75 TL |
| + | ____________ | ||||||||||||
| Toplam Brüt | = | 13.422,98 TL | |||||||||||
| Sigorta Primi | = | 2.013,45 TL | |||||||||||
| – | ____________ | ||||||||||||
| Vergiye Tabi Ücret | = | 11.409,54 TL | |||||||||||
| Gelir Vergisi Kesintisi | = | 1.711,43 TL | |||||||||||
| % 07,59 Damga Vergisi Kesintisi | = | 86,60 TL | |||||||||||
| – | ____________ | ||||||||||||
| Net Fazla Çalışma Ücreti Alacağı | = | 9.611,51 TL | |||||||||||
Genel tatil çalışma ücreti alacağı
| HESAPLAMA SÜRESİ | BRÜT ÜCRET | ÇALIŞILAN GENEL TATİL GÜNÜ | TOPLAM | |||||||||
| 04/08/2011-31/12/2011 | arası | 984,00 TL | / | 30 | gün | X | 1 | x | 8 | gün | = | 262,40 TL |
| 01/01/2012-30/06/2012 | arası | 968,87 TL | / | 30 | gün | X | 1 | x | 3 | gün | = | 96,89 TL |
| 01/07/2012-31/12/2012 | arası | 1.108,57 TL | / | 30 | gün | X | 1 | x | 8,5 | gün | = | 314,09 TL |
| 01/01/2013-30/06/2013 | arası | 1.234,52 TL | / | 30 | gün | X | 1 | x | 4 | gün | = | 164,60 TL |
| 01/07/2013-31/12/2013 | arası | 1.234,52 TL | / | 30 | gün | X | 1 | x | 9,5 | gün | = | 390,93 TL |
| 01/01/2014-30/06/2014 | arası | 1.568,71 TL | / | 30 | gün | X | 1 | x | 3 | gün | = | 156,87 TL |
| 01/07/2014-31/12/2014 | arası | 1.568,71 TL | / | 30 | gün | X | 1 | x | 8,5 | gün | = | 444,47 TL |
| 01/01/2015-30/06/2015 | arası | 1.686,68 TL | / | 30 | gün | X | 1 | x | 4 | gün | = | 224,89 TL |
| 01/07/2015-31/12/2015 | arası | 1.686,68 TL | / | 30 | gün | X | 1 | x | 10,5 | gün | = | 590,34 TL |
| 01/01/2016-20/06/2016 | arası | 1.838,99 TL | / | 30 | gün | X | 1 | x | 4 | gün | = | 245,20 TL |
| + | ___________ | |||||||||||
| Toplam Brüt | = | 2.890,68 TL | ||||||||||
| Sigorta Primi | = | 433,60 TL | ||||||||||
| – | ___________ | |||||||||||
| Vergiye Tabi Ücret | = | 2.457,08 TL | ||||||||||
| Gelir Vergisi Kesintisi | = | 368,56 TL | ||||||||||
| % 07,59 Damga Vergisi Kesintisi | = | 18,65 TL | ||||||||||
| – | ___________ | |||||||||||
| Net Genel Tatil Ücreti Alacağı | = | 2.069,87 TL | ||||||||||
- SONUÇ
Dosyada bulunan delillerin takdir ve değerlendirilmesi Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, davacının, dava konusu edilen dava dilekçesindeki talepleri,
| Talep | Hesaplanan | |
| Kıdem Tazminatı Alacağı | 1.000,00 TL | 19.875,23 TL |
| İhbar Tazminatı Alacağı | 500,00 TL | 7.536,26 TL |
| Fazla Çalışma Ücreti Alacağı | 1.000,00 TL | 9.611,51 TL |
| Hafta Tatili Çalışma Ücreti Alacağı | 500,00 TL | —————- |
| Genel Tatil Ücreti Alacağı | 500,00 TL | 2.069,87 TL |
olarak hesaplanmış olup, Sayın Mahkemeye saygıyla sunarım.24.04.2017
Hesap Bilirkişi
Gökmen Ergür