İSTANBUL …. İŞ MAHKEMESİ SAYIN HÂKİMLİĞİNE BİLİRKİŞİ RAPORU

ESAS NO                   : 20../…….

DAVACI                   : ……………

VEKİLİ                     : Av. ……………

DAVALILAR           : 1. …………….

VEKİLİ                     : Av. ……………..

  1. ………………

KONU                        : Davacı iddia ve davalı savunmaları, toplanan deliller ve dosya içeriği incelenerek, 09.02.2017 tarihli ara karar uyarınca hazırlanan bilirkişi raporudur.

  1. İDDİA VE TALEP

Davacı vekili, 02.09.2016 tarihli dava dilekçesi ile özetle; davacının 14.08.2000 tarihinde davalı işverene ait işyerinde belirsiz süreli hizmet akdi ile çalışmaya başladığını ve davalı şirket tarafından yazılı fesih bildirimi ile davacının iş akdinin 26.11.2013 tarihinde feshedildiğini, haksız fesih işlemi üzerine davalı şirket aleyhinde Ankara … İş Mahkemesinin 20../…. Esas sayılı dosyası ile işe iade davası açıldığını, 13.07.2015 tarihinde feshin geçersizliğine karar verildiğini, kararın Yargıtay … Hukuk Dairesinin …….. tarih, 20../…… Esas 20../….. Karar sayılı kararı ile onandığını ve bu tarihte kesinleştiğini, kesinleşmiş mahkeme ilamının 23.06.2016 tarihinde tebellüğ edildiğini, akabinde davalı işverene süresi içerisinde ve usulüne uygun olarak Adana .. Noterliğinin …………. tarih ve ………… yevmiye numaralı ihtarnamesi gönderilerek davacının işe başlatılmasının talep edildiğini, ihtarnamenin 30.06.2016 tarihinde davalı şirkete tebliğ olunduğunu, akabinde davalı şirket tarafından davacının işe başlatılmayacağının ödemelerin yapılacağının bildirilerek 27 Temmuz 2016 tarihinde toplam 74.474,21 TL ödeme yapıldığını, davacının ödemelerinin 27.07.2016 tarihindeki emsal çalışanın ücretlerine göre hesaplanması gerektiğini ve fark kıdem-ihbar tazminatı ödenmesi gerektiğini, işe başlatmama tazminatı ve 4 aylık ücret ve diğer hakların eksik hesaplandığını, yıllık izin ücreti alacaklarının emsal çalışanın ücreti üzerinden hesaplanması gerektiğini iddia ederek 100 TL kıdem tazminatı farkı, 100 TL ihbar tazminatı farkı, 100 TL boşta geçen süre ücret ve diğer haklar farkı, 100 TL işe başlatmama tazminatı farkı, 100 TL yıllık izin ücreti alacağı farkının tahsilini istemiştir.

  1. SAVUNMA VE CEVAP

Davalı ………… vekili, 15.12.2016 tarihli cevap dilekçesi ile özetle; davacının davalı şirket nezdinde 14.08.2000-26.11.2013 tarihleri arasında en son bölge yöneticisi olarak çalıştığını, davacının iş akdinin 26.11.2013 tarihinde feshedildiğini, davacı tarafça işveren aleyhine işe iade davası açıldığını, Ankara … İş Mahkemesinin 20../…. Esas sayılı dosya ile görülen davada, davanın kabulüne ve davacının işe iadesine karar verildiğini, mahkeme tarafından verilen hükmün Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiğini, davacı tarafça işe iade başvurusunda bulunulduğunu, davalı şirket tarafından davacı işe davet edilmeyerek 4 aylık boşta geçen süre ücreti karşılığı net 21.681,35 TL, 5 aylık işe başlatmama tazminatı karşılığı net 37.463,48 TL, fark kıdem tazminatı 15.170,22 TL, fark ihbar tazminatı karşılığı net 159,15 TL olmak üzere toplam 74.474,21 TL ödeme yapıldığını, işveren tarafından davacının tüm alacaklarının eksiksiz ödendiğini iddia ederek davanın reddini istemiştir.

  1. TESPİT OLUNAN HUSUSLAR

 Celp ve ibraz olunan belgeler

  1. Dava dilekçesi ekinde, emsal Yargıtay içtihatlarının, hesaplama tablosunun, ihtarname suretinin, işe iade kararının sunulduğu,
  2. Sarıyer SGM yazı cevabında, davacının hizmet dökümünün, işe giriş çıkış bildirgelerinin, işyeri bilgilerinin gönderildiği tespit edilmiştir.
  3. Cevap dilekçesi ekinde, davacının ve Ali Doğanay isimli çalışanın ücret bordrolarının sunulduğu,
  4. Adana .. Noterliği yazı cevabında, ………… tarih ve ………….. yevmiye numaralı ihtarnamenin tebliğ şerhli örneğinin gönderildiği,
  5. Ankara … İş Mahkemesinin 20…/….. Esas sayılı dosyasının karar suretinin gönderildiği,
  6. HSBC Bank yazı cevabında, davacının hesap hareketlerinin gönderildiği,
  7. İŞKUR yazı cevabında, aylık işgücü çizelgesinin gönderildiği,
  8. Davalı işveren yazı cevabında, davacıya emsal çalışanların ücret bordrolarının gönderildiği tespit edilmiştir.
  1. HİZMET SÜRESİ

Taraflar arasında ihtilaf bulunmaması sebebiyle, davacının işe iade davası öncesindeki hizmet süresinin 14.08.2000-26.11.2013 tarihleri arasında 13 yıl 3 ay 17 gün olduğu tespit edilmiştir.

Ankara … İş Mahkemesinin 20../….. Esas 20../….. Karar sayılı kararında, davacının davalı şirketteki işe iadesine karar verildiği, boşta geçen sürenin 4 ay olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Bu durumda, davacının davalı yanında hizmet süresi, işe iade davası öncesinde 13 yıl 3 ay 17 gün olarak, işe iade davası sonucunda boşta geçen sürenin 4 ay olarak belirlenmesi neticesinde, davacının toplam hizmet süresi 13 yıl 7 ay 17 gün olarak tespit edilmiştir.

  1. ÜCRET

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 18.03.2009 tarih, 2007/38730 Esas, 2009/7345 Karar sayılı kararı ile “İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Fesih tarihindeki ücrete göre işe başlatmama tazminatı ödenmelidir. İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için, kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. Ancak, işçinin işe iade başvurusunda işe alınmadığı takdirde işe başlatmama tazminatının ödenmesini talep etmiş olması durumunda, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez ve bahsi geçen tazminat muaccel olduğu anda işverence ödenmelidir. Boşta geçen süreye ait 4 aya kadar ücret ve diğer haklar için ise, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Sözü edilen alacak işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur. Boşta geçen sürenin en çok 4 aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis gibi parasal haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamaların işçinin belirtilen dönemde işyerinde çalışıyormuş gibi yapılması ve para ile ölçülebilen tüm değerlerin dikkate alınması gerekir. Bununla birlikte işçinin ancak çalışması ile ortaya çıkabilecek olan arızi fazla çalışma ücreti, hafta tatili ile bayram ve genel tatil günlerinde çalışma karşılığı ücret ile satışa bağlı prim gibi ödemelerin, en çok 4 ay kadar boşta geçen süre içinde ödenmesi gereken diğer haklar kavramında değerlendirilmesi mümkün olmaz. Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir. İşe iade davası ile tespit edilen en çok 4 aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34. maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olmakla uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.” içtihadını benimsemiştir.

Boşta Geçen Süreye İlişkin Ücret Ve Diğer Hakların Tespiti:

İşe iade kararı öncesinde, davacının iş akdinin 26.11.2013 tarihinde feshedilmiş olması sebebiyle, davacının boşta geçen süreye ilişkin ücretlerinin tespitinde, bu tarihten sonraki 4 aylık dönemin esas alınması gerekmektedir.

Davacının 11/2013 dönem ücretinin brüt 7.550,00 TL olduğu tespit edilmiştir.

Davacıya emsal gösterilen ……… isimli çalışanın 11/2013 dönem ücretinin brüt 7.850,00 TL olduğu, çalışana 01/2014 döneminde %7 ücret artışı yapıldığı tespit edilmiştir.

Bu durumda, davacıya ödenen brüt ücretin 01-02-03/2014 döneminde %7 ücret artışı ile artırılması gerektiği kanaatine ulaşılmış olup, bu şekilde davacının dönem ücretler, 11-12/2013 dönemlerinde brüt 7.550,00 TL, 01-02-03/2014 dönemlerinde 7.550,00 TL + (7.550,00 TL x %7) = 8.078,50 TL olacağı kanaatine ulaşılmıştır.

Emsal çalışan ücret bordrolarından, davacıya 11-12/2013, 01-02-03/2014 dönemlerinde ödenmesi gereken sosyal hakların grup sağlık sigortası adı altında 34,01 TL ve asgari geçim indirimi adı altında 2013 yılında aylık 73,40 TL, 2014 yılında aylık 80,33 TL olduğu tespit edilmiştir. Bununla beraber, dosya kapsamından, davacının bahsi geçen sosyal haklarının ödendiği tespit edilmiştir.

Davacının İşe Başlatmama Tazminatı, Kıdem Ve İhbar Tazminatı ile Yıllık İzin Ücretine Esas Ücreti:

Dosya kapsamından, davacının işe başvurusunun davalı işverene 12.07.2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalı işveren tarafından davacının işe iade davasından doğan haklarının 27.07.2016 tarihinde ödendiği tespit edilmiştir. Bu durumda, davacının eylemli olarak işe başlatılmayacağının belirtildiği tarih 27.07.2016 olmakla, davacının 27.07.2016 tarihindeki ücretinin tespiti gerekmektedir.

Davacıya emsal olan çalışanın 27.07.2016 tarihli ücret bordrolarının bulunmaması sebebiyle, davacının son bilinen dönem ücretinin, 27.07.2016 tarihine güncellenmesi gerekmektedir.

Davacının 01/2014 dönem ücretinin brüt 8.399,50 TL olduğu, bu ücretin dönem asgari ücretine oranı ise 8.399,50 TL / 1.071,00 TL = 7,8427 olduğu tespit edilmiştir. Bu durumda, davacının asgari ücret ile 27.07.2016 tarihine güncellenmiş ücreti, 1.647,00 TL x 7,8427 = 12.916,93 TL olarak tespit edilmiştir.

Dosyaya sunulan 2013 dönem bordrolarından, davacıya 05/2013 döneminde brüt 705,97 TL, 09/2013 döneminde brüt 647,14 TL olmak üzere toplam 1.353,11 TL giyim yardımı yapıldığı tespit edilmiştir. Davacıya yapılan 2013 dönem giyim yardımının asgari ücrete oranı, 1.353,11 TL / 1.021,50 TL = 1,3246 olarak tespit edilmiş olup, giyim yardımı toplamının 27.07.2016 tarihine güncellenmiş yıllık karşılığı 1.647,00 TL x 1,3246 = 2.181,62 TL olarak tespit edilmiştir. Giyim yardımın aylık brüt ücrete etkisi ise, 2.181,62 TL / 365 gün x 30 gün = 179,31 TL olarak tespit edilmiştir.

Davacıya 2014 yılında yapılan 34,01 TL grup sağlık sigortası yardımının asgari ücrete oranı, 34,01 TL / 1.071,00 TL = 0,032 olarak tespit edilmiştir. Bu durumda, grup sağlık sigortası yardımının 27.07.2016 tarihinde güncellenmiş karşılığı, 1.647,00 TL x 0,032 = 52,70 TL olarak tespit edilmiştir.

Böylece davacının işe başlatmama tazminatı ve yıllık izin ücreti alacağına esas brüt ücreti 12.916,93 TL, kıdem ve ihbar tazminatına esas giydirilmiş brüt ücreti ise, 12.916,93 TL + 179,31 TL + 52,70 TL = 13.148,94 TL olarak tespit edilmiştir.

  1. DEĞERLENDİRME VE HESAPLAMA

Dosya kapsamı tetkik edildiğinde, taraflar arasındaki ihtilafın, işe iade kararı sonrasında, davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, işe başlatmama tazminatı, boşta geçen süre ücret, yıllık izin ücreti alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı konularında olduğu tespit edilmiştir.

İşe Başlatmama Tazminatı Alacağı Yönünden:

Ankara … İş Mahkemesinin 20../…. Esas 20../…. Karar sayılı kararı ile davacının işe başlatmama tazminatı 5 ay olarak belirlenmiştir.

Taraflar arasında davacının işe başlatılmadığı yönünde ihtilaf bulunmamaktadır.

Davacının işe başlatmama tazminatı alacağı:

İşe Başlatmama Tazminatı   Toplam
12.916,93 TL x 5 ay  = 64.584,65 TL
Damga vergisi kesintisi  = 490,20 TL
    ______________
Net işe başlatmama tazminatı    = 64.094,45 TL

Olarak hesaplanmıştır.

Dosya kapsamından, davacıya işe başlatmama tazminatı adı altında 37.463,48 TL ödeme yapıldığı tespit edilmiştir.

Bu durumda, davacının bakiye işe başlatmama tazminatı, 64.094,45 TL – 37.463,48 TL = 26.630,97 TL olarak hesaplanmıştır.

Boşta Geçen Süre Ücret ve diğer haklar yönünden:

İşe iade kararına ilişkin mahkeme kararından, davacının 4 aylık boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklarının ödenmesine karar verilmiştir.

Davacının

  • 11/2013 dönem hak kazandığı ücretin brüt 7.550,00 TL / 30 gün x 4 gün = 1.006,67 TL,
  • 12/2013 dönem hak kazandığı ücretin brüt 7.550,00 TL,
  • 01/2014 dönem hak kazandığı ücretin brüt 8.078,50 TL,
  • 02/2014 dönem hak kazandığı ücretin brüt 8.078,50 TL,
  • 03/2014 dönem hak kazandığı ücretin brüt 8.078,50 TL / 30 gün x 26 gün = 7.001,37 TL olmak üzere toplam 31.714,98 TL olduğu tespit edilmiştir.

Davacıya bu kapsamda yapılan brüt ödemenin 30.200,00 TL olduğu tespit edilmiştir.

Bu durumda, davacının bakiye brüt ücret alacağı, 31.714,98 TL – 30.200,00 TL = 1.514,98 TL olarak tespit edilmiş olup, bu alacak kaleminin net karşılığı hesaplanmıştır.

Brüt Ücret   Toplam
1.514,98 TL = 1.514,98 TL
Sigorta Primi = 227,25 TL
___________
Vergiye Tabi Ücret = 1.287,73 TL
Gelir Vergisi Kesintisi = 193,16 TL
% 07,59 Damga Vergisi Kesintisi = 11,50 TL
___________
Net Ücret Alacağı   = 1.083,07 TL
  • Kıdem ve İhbar Tazminatı Alacağı Yönünden:

1475 sayılı İş Kanunu madde 14 esaslarına göre davacının toplam hizmet süresi 13 yıl 7 ay 17 gündür. Davacının giydirilmiş son brüt ücreti 13.148,94 TL’dir. Fesih tarihi itibariyle kıdem tazminatı tavanı: 4.297,21 TL

Brüt Ücret               Toplam
4.297,21 TL x 13 yıl = 55.863,73 TL
4.297,21 TL / 12 ay x 7 ay = 2.506,71 TL
4.297,21 TL / 365 gün x 17 gün = 200,14 TL
+ ____________
Toplam Brüt = 58.570,58 TL
İlk Fesih Tarihinde Ödenen Brüt = 43.237,24 TL
____________
Bakiye Brüt = 15.333,34 TL
% 07,59 Damga Vergisi Kesintisi = 116,38 TL
____________
Net Kıdem Tazminatı Alacağı   = 15.216,96 TL

Davacıya işe iade kararından sonra net 15.170,22 TL kıdem tazminatı ödemesi yapıldığından, davacının bakiye kıdem tazminatı alacağı 15.216,96 TL – 15.170,22 TL = 46,74 TL olarak hesaplanmıştır.

Davacının ihbar süresi 8 hafta, ihbar tazminatına esas giydirilmiş brüt ücreti 13.148,94 TL olarak tespit edilmiştir.

Brüt Ücret                     Toplam
13.148,94 TL / 30 gün X 7 gün X 8 hafta = 24.544,69 TL
İlk Fesih Tarihinde Ödenen = 14.776,57 TL
___________
Bakiye Brüt = 9.768,12 TL
Gelir Vergisi Kesintisi = 1.465,22 TL
% 07,59 Damga Vergisi Kesintisi = 74,14 TL
____________
Net İhbar Tazminatı Alacağı   = 8.228,76 TL

 Davacıya işe iade kararından sonra net 159,15 TL ihbar tazminatı ödemesi yapıldığından, davacının bakiye ihbar tazminatı alacağı 8.228,76 TL – 159,15 TL = 8.069,61 TL olarak hesaplanmıştır.

Yıllık İzin Ücreti Alacağı Yönünden:

Davacının işe iade kararından önceki 11/2013 dönem bordrosunun incelenmesinden, davacıya 8 gün karşılığı yıllık izin ücreti ödemesi yapıldığı tespit edilmiştir.

Bu durumda, davacının işe iade kararı sonrasındaki tespit edilen ücreti ile 8 gün karşılığı yıllık izin ücreti alacağı hesaplanmış, yapılan ödeme mahsup edilmiştir.

Brüt Ücret   Toplam İzin Günü   Toplam
13.148,94 TL / 30 x 8 gün = 3.506,38 TL
İlk Fesih Tarihinde Ödenen = 2.013,33 TL
___________
Bakiye Brüt = 1.493,05 TL
Sigorta Primi = 223,96 TL
____________
Vergiye Tabi Ücret = 1.269,09 TL
Gelir Vergisi Kesintisi = 190,36 TL
% 07,59 Damga Vergisi Kesintisi = 11,33 TL
____________
Net Yıllık İzin Ücret Alacağı   = 1.067,40 TL
  1. SONUÇ

Dosyada bulunan delillerin takdir ve değerlendirilmesi Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, davacının, dava konusu edilen dava dilekçesindeki talepleri:

Talep Hesaplanan
Kıdem Tazminatı Alacağı 100,00 TL 46,74 TL
İhbar Tazminatı Alacağı 100,00 TL 8.069,61 TL
İşe Başlatmama Tazminatı Alacağı 100,00 TL 26.630,97 TL
Boşta Geçen Süre Ücret Alacağı 100,00 TL 1.083,07 TL
Yıllık İzin Ücreti Alacağı 100,00 TL 1.067,40 TL

olarak hesaplanmış olup, Sayın Mahkemeye saygıyla sunarım.06.09.2017

Hesap Bilirkişi

Gökmen Ergür