YARGITAY HUKUK GENEL KURULU
Tarih: 14.03.2018 Esas: 2015 / 1621 Karar: 2018 / 484
Kıdem ve İhbar Tazminatı – İkramiye – Ayrımcılık Tazminatı – Ücretsiz İzin – Geçici Görevlendirme
Özet:
Dava, kıdem ikramiyesi ve ayrımcılık tazminatı alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Davacının davalı işyerinde finansman ve fon yönetimi yöneticisi olarak çalıştığı, davacı yanın beyanlarından da anlaşılacağı üzerine davacının görevinin davalı işyeri bakımından önem arz eden bir görev olduğu, bu görevin geçici görevlendirme ya da devamlılık arz etmeyecek şekilde belirli süreli iş sözleşme ile gördürülemeyeceği anlaşılmaktadır. Bu sebeplerle davalı işyerinin davacının ücretsiz izinde iken yerine personel alması olağan karşılanmalıdır. Davacı işe başlamak istediğinde görev yaptığı pozisyonun dolu olması sebebiyle kendisine başka bir pozisyon teklif edilmiş, kabul etmemiş ve görevinden istifa etmiştir. Davalı işyerince istifa üzerine davacıya kıdem ve ihbar tazminatı yanında beş aylık ücreti tutarında ikramiye ödenmiştir. Tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde davacıya doğum yapması ve bu sebeple ücretsiz izin hakkını kullanması sebebiyle işveren tarafından uygulanan bir ayrımcılık söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.
MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Üsküdar 2. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 16.02.2012 gün ve 2010/304 E.-2012/158 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 24.12.2012 gün ve 2012/9578 E.- 2012/29458 K. sayılı kararı ile;
“…Davacı vekili, müvekkilinin 11.08.2003 tarihinden itibaren davalı işyerinde finansman ve fon yönetimi yöneticisi olarak çalıştığını, müvekkilinin çalıştığı süre boyunca başarılı bir çalışan olduğunu, hamileliği sebebiyle izne ayrıldığını, 26.05.2009 tarihinde doğum yaptığını, doğum izninin bitiminde kanundan kaynaklanan altı aylık ücretsiz iznini kullanmak isteğini, o tarihteki müdür olan Demet Öztürk’ün diğer çalışma arkadaşı …’e bütçeyi yapıp yapamayacağını sorduğunu, yapabileceğini söylemesi üzerine 24.02.2010 tarihinde dönmek üzere ücretsiz doğum iznine ayrıldığını, ücretsiz iznini kullanırken iş arkadaşı Özer’in arayarak eski müdürün işten ayrıldığını, yerine gelen müdürün görüşmek istediğini söylediğini, yapılan görüşmede yeni müdürün müvekkiline izin bitiminde işe başlayıp başlamayacağını sorduğunu, müvekkilinin başlayacağını belirttiğini, aynı bölümde bir kişiye daha ihtiyaç olup olmadığını müvekkiline sorulduğunu, müvekkilinin gerek olmadığını söylediğini, bu görüşmeden sonra 03.11.2009 tarihinde müvekkilinin yerine bir bay personelin alındığını, müvekkilinin bu durumu işyerine sorduğunda kendisine kıdem tazminatı ihbar tazminatı ve beş aylık ücret tutarında ikramiye vereceklerini işe iade davası açmamak şartı ile istifa edip bu tazminatı alabileceğinin söylendiğini, müvekkilinin çalışmak istediğini söylemesi üzerine müvekkiline işe yeni başlamışların yaptığı iş olan raporlama görevinin teklif edildiğini, müvekkilinin bu teklifi kabul etmediğini, genel müdür yardımcısının müvekkiline doğum iznine çıkarken emri vaki yaptığını, doğum sebebi ile ücretsiz izin kullanmasından hoşnut olmadığını belirttiğini, müvekkiline önce mazeret sonrada yıllık izin verildiğini, müvekkilinin istifaya zorlandığını, dilekçeye izin bitimi olan 05.04.2010 tarihini yazmak istemesine rağmen 03.04.2010 tarihinin yazdırıldığını, müvekkiline vaadedilen kıdem ihbar ve beş aylık ücret alacağının eksik ödendiğini, müvekkilinin doğum izninde iken çalışanlara zam yapılmış olmasına rağmen müvekkiline zam yapılmadığını, tüm bu uygulamaların ayrımcılık anlamına geleceğini, işyerinde ikramiye uygulamasının kaldırılarak ücretlere yansıtılmaya başlandığını, bu uygulamanın müvekkiline uygulanmadığını belirterek eşit davranmama tazminatı ve kıdem tazminatı farkı alacağının davalıdan tahsili talep etmiştir.
Davalı vekili, davacının müvekkili şirkette 11.08.2003-05.03.2010 tarihleri arasında yönetici olarak çalıştığını, davacının 04.05.2009 tarihinde doğum iznine ayrıldığını, daha sonrada aylık ücretsiz izin talebinde bulunduğunu, talebine uygun olarak izin verildiğini, oluşan uzun dönemde davacının yaptığı işin sekteye uğramaması için yeni eleman istihdam edildiğini, işin niteliği gereği sürekli takibi gereken bir iş olduğunu, davacının mevcut pozisyonunun zorunlu olarak doldurulması sebebiyle davacıya yaptığı işle bağlantılı, aynı ünvan aynı ücretle aynı departman içinde finansman ve fon yönetimi analiz ve raporlama görevinin önerildiğini ancak davacının kabul etmediğini, müvekkil şirketin davacının istifa etmesine rağmen iyiniyetli olarak kanuni hakları yanında beş aylık maaşı kapsayan ödeme teklif edildiğini, davacının ödemeleri kabul ederek şirketi ibra ettiğini, ibranamede fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığını, davacıya teklif edilen işin önemli ve davacının tecrübesinde kişilerin çalıştığı görev olduğunu, davacı izinde iken ücret sisteminde değişikliklerin yapıldığını, davacı izinde olduğu ve başladığında da yeni görevi kabul etmediğinden eski sisteme göre davacıya ödeme yapıldığını, davacının izinde olduğu için işinden uzak olduğundan performansının söz konusu olmadığını, davacının zam hak etmesinin söz konusu olmadığını, bu sebeplerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davacının davalı işyerinde istifa etmesinin doğum yapmış olmasına bağlı olduğu, kullandığı izin ve ücretsiz iznin, davacının doğum yapmış olmasından kaynaklandığı, davacının kullandığı izinlerin kanundan kaynaklanan bir hak olduğu, davacının çalışmış olduğu bölüme, davacının izinde olması sebebiyle yeni bir işçi alımına ihtiyaç duyulduğunun davalı işverenlikçe ispatlanamadığı, davacıya teklif edilen yeni görevin önceki görevine göre daha alt seviyedeki pasif bir görev olduğu, davacının bu anlamda istifaya zorlandığı, bu haliyle davalı işverenliğin ayrımcılık yaptığı, eşit davranma ilkesini ihlal ettiği, kadınlar yönünden pozitif ayrımcılığın düşünüldüğü bir noktaya gelindiği çağımızda, bir bayan işçinin doğum yapması sebebiyle somut olayda olduğu üzere bir uygulamaya tabi tutulmasının hukukumuzca kabul görmeyeceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm temyiz itirazlarının reddine,
2-Davalının temyiz itirazına gelince;
Uyuşmazlık işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve bunun sonuçları noktasında toplanmaktadır.
Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup, iş hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir sebep olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Bu bakımdan işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Başka bir ifadeyle işverenin ayrım yapma yasağı işyerinde çalışan işçiler arasında keyfi biçimde ayrım yapılmasını yasaklamaktadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tabi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir.
“Eşitlik İlkesi” en temel anlamda T.C. Anayasasının 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiş, 10. maddede “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. 55. maddenin kenar başlığı ise “Ücrette Adalet Sağlanması” şeklindedir.
Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır.
İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15. maddesinde, doğum iznindeki bir kadının, doğum izninin bitiminden sonra işine veya eşdeğer bir pozisyona kendisi için daha dezavantajlı olmayan şartlarda geri dönmeye ve yokluğu sırasında çalışma şartlarında her türlü iyileştirmeden yararlanmaya hakkı vardır şeklinde kurala yer verilerek, doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu sistematiğinde, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın eşitlik ilkesini düzenleyen 5. maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. İşverence, işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi yönünden objektif sebeplerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan söz edilemez.
4857 sayılı Kanun’un 5. maddesinin ilk fıkrasında, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiştir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak şartları gerekmektedir. 5. maddenin ikinci fıkrasında tam süreli – kısmı süreli işçi ile belirli süreli – belirsiz süreli işçi arasında farklı işlem yapma yasağı öngörülmüş, üçüncü fıkrada ise cinsiyet ve gebelik sebebiyle ayrım yasağı düzenlenmiş ve bu durumda olan işçiler bakımından iş sözleşmesinin sona ermesinde de işverenin eşit davranma borcu vurgulanmıştır. Bununla birlikte, işverenin işin niteliği ile biyolojik sebeplerle farklı davranabileceği bahsi geçen hükümde açıklanmıştır. Maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında ise işverenin ücret ödeme borcunun ifası sırasında ayrım yapamayacağından söz edilmektedir. Burada sözü edilen ücretin genel anlamda ücret olduğu ve ücretin dışında kalan ikramiye, prim ve benzeri ödemeleri de kapsadığı açıktır.
Bundan başka 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde sözü edilen sendikal sebeplere dayalı ayrım yasağı da mutlak ayrım yasağı kapsamında değerlendirilmelidir. Kanun’un 5. maddesiyle 18. maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan haller sınırlayıcı olarak düzenlenmiş değildir. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi sebebiyle ayrım yasağı da buna eklenebilir. Yine siyasî sebepler ve dünya görüşü gibi unsurları esas alan bir ayrımcılık da korunmamalıdır.
İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranmasının yaptırımı değinilen Kanun’un 5. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hükme göre işçinin dört aya kadar ücreti tutarında bir ücretten başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep imkânı bulunmaktadır. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik sebebiyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.
Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.
Dosya içeriğinden, davacı taraf hamileliği sebebiyle izne ayrıldığını, doğum izninin bitiminde kanundan kaynaklanan altı aylık ücretsiz izne ayrıldığını, bunun üzerine davalı işyerinde kendi yerine erkek bir çalışan alındığını, kendisine önceden görev yaptığı yerine bir alt görevin teklif edildiğini, kabul etmemesi üzerine istifaya zorlanarak kendisine kıdem ve ihbar tazminatı ile beş aylık ücret tutarında ikramiye ödendiğini, doğum yapması sebebiyle ücretsiz izin kullanmasından dolayı davalı işyerinin böyle bir tutumda bulunarak eşit davranma ilkesine aykırı davrandığını belirtmiş, davalı taraf ise davacının yaptığı görevin önem arz eden bir görev olduğunu, davacının uzun süreli ücretsiz izni sebebiyle bu pozisyonun boş bırakılamayacağını, bu sebeple bu göreve yeni bir atama yapıldığını, davacının çalışmak istemesi üzerine görev yaptığı pozisyonun dolu olması sebebiyle davacının yaptığı işle bağlantılı görev teklif ettiklerini, davacının bu görevi kabul etmediğini, davacının istifa ettiğini, davacıya kıdem ve ihbar tazminatı yanında beş aylık ücreti tutarında ikramiye ödendiğini, eşit davranmama ilkesine aykırı davranılmadığını belirtmiştir. Mahkemece davacının izinde olduğu dönemde çalışmış olduğu bölüme işçi alımına ihtiyaç olduğunun ispat edilememesi ve davacıya teklif edilen yeni görevin önceki görevine göre daha alt seviyede bir görev olması sebebiyle davacının istifaya zorlandığı, bu haliyle davalı işverenliğin ayrımcılık yaptığı gerekçesiyle eşit davranma ilkesini ihlal ettiğini kabul etmiştir.
Somut uyuşmazlıkta; davacının davalı işyerinde finansman ve fon yönetimi yöneticisi olarak çalıştığı, davacı yanın beyanlarından da anlaşılacağı üzerine davacının görevinin davalı işyeri bakımından önem arz eden bir görev olduğu, bu görevin geçici görevlendirme ya da devamlılık arz etmeyecek şekilde belirli süreli iş sözleşme ile gördürülemeyeceği anlaşılmaktadır. Bu sebeplerle davalı işyerinin davacının ücretsiz izinde iken yerine personel alması olağan karşılanmalıdır. Davacı işe başlamak istediğinde görev yaptığı pozisyonun dolu olması sebebiyle kendisine başka bir pozisyon teklif edilmiş, kabul etmemiş ve görevinden istifa etmiştir. Davalı işyerince istifa üzerine davacıya kıdem ve ihbar tazminatı yanında beş aylık ücreti tutarında ikramiye ödenmiştir. Tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde davacıya doğum yapması ve bu sebeple ücretsiz izin hakkını kullanması sebebiyle işveren tarafından uygulanan bir ayrımcılık söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır…” gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, kıdem ikramiyesi ve ayrımcılık tazminatı alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.
Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde çalışmakta iken doğum iznine ayrıldığını akabinde 6 aylık ücretsiz izne çıktığını, izinde iken yerine yeni işçi alındığını, istifaya zorlandığını, istifa etmeyince alt görev teklif edildiğini, bunu da kabul etmeyince istifa etmesi şartı ile tazminatlarının ödeneceğinin bildirildiğini, istifa etmek zorunda kaldığını, izinde iken sosyal haklarda yapılan iyileştirmelerin doğum izni dönüşünde kendisine uygulanmadığını, bu şekilde davalı işverenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırı davranarak ayrımcılık yaptığını ileri sürerek 4 aylık ücreti tutarında tazminat ile eksik ödenen kıdem ikramiyesinin faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı şirket vekili davacının kullandığı doğum izni ve akabinde birleştirilen ücretsiz izin döneminde işyerindeki işlerin aksamaması ve süreçlerin sekteye uğramaması için yeni bir işçi istihdam edildiğini, davacının görevinin sürekli takibi gereken bir iş olduğunu, bu koşullar altında bu kadar uzun süren bir dönem için müvekkilinin gereken tedbirleri almasının doğal olduğunu, izin dönüşü pozisyonunun dolu olması nedeni ile davacıya yaptığı işle bağlantılı, aynı ücret ve unvanla, aynı departman içinde olmak üzere finansman ve fon yönetimi analiz ve raporlama görevi önerildiğini, ancak davacının kabul etmediğini, 05.03.2010 tarihinde istifa etmesine rağmen davacıya yasal hakları ve 5 aylık ücreti tutarındaki bir ödemeyi kapsayan paketin ödendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece tanık beyanlarına aynen yer verildikten sonra davacı tanığı …’in davacıya teklif edilen görevin kendisine teklif edilmesi durumunda kabul etmeyeceğini beyan ettiği, davacının doğum yapmış olması nedeni ile istifa ettiği, bu durumda davalının teklif ettiği görevi kabul etmeme olgusunun değerlendirilmesine gerek bulunmadığı, ancak bu görevin önceki görevine göre daha alt seviyede pasif bir pozisyon olduğu, bu anlamda istifaya zorlandığı, davacının birlikte çalıştığı … askere gittiğinde davacının bu işi tek başına yürüttüğü ve ücretsiz izne ayrılma aşamasında …’in bütçeyi yapabileceğini belirtmesi üzerine ücretsiz doğum iznine ayrıldığına ilişkin iddiasının aksinin davalı yanca ispat edilemediği, davacının yerine işe alınan işçinin işe alındığı tarih ile ücretsiz izin hakkının biteceği tarih arasında büyük bir zaman dilimi bulunmadığı, ücretsiz iznin kanunla işçiye tanınan bir hak olduğu, bu hakkı kullanmış olmasının pozisyonunu kaybetme sonucunu doğurmaması gerektiği, kaldı ki davacının izinde bulunduğu dönemde ikinci bir çalışana ihtiyaç bulunduğunun davalı tarafından ispat edilemediği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5’inci maddesinde hükme bağlanan işverenin eşit davranma borcunun ulusal ve uluslar arası alanda düzenlendiği, ülkemizin Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 100 sayılı Sözleşmesini onayladığı, diğer yandan Avrupa Birliği Adalet Divanının kadın ve erkek arasında doğrudan ya da dolaylı olarak ayrımı yasaklayan kararları bulunduğu, işverenin eşit davranma borcunun en başta Anayasa’nın 10’uncu maddesinden kaynaklandığı, tüm dosya kapsamına göre davalının ayrımcılık yaptığı, kadınlar için pozitif ayrımcılığın düşünüldüğü çağımızda bir kadın işçinin doğum yapması nedeni ile somut olayda olduğu üzere bir uygulamaya tabi tutulmasının hukukumuzda kabul görmeyeceği gerekçesi ile davacının 4 aylık brüt ücreti tutarındaki tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Hüküm taraf vekillerinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenle bozulmuştur.
Mahkemece davacının birlikte çalıştığı, aynı görevi yürüten … askerde iken davacının bu görevi tek başına yürüttüğü, Fatma Azade Onan’ın davacıya yardım ettiği, davalı işverenin mahkemeye gönderdiği müzekkere cevabından … isimli işçi görevde iken yerine personel alınmadığı, askerden dönen …’in aynı görevine iade edildiği, davacıya ise doğum sonrası kullandığı ücretsiz izin dönüşü alt görev teklif edildiği, bu durumda davalının davacı ile aynı bölümde çalışan … arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5’inci maddesi uyarınca cinsiyet ayrımı yapmak sureti ile eşitlik ilkesine aykırı davrandığının düşünüldüğü gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararı davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından davalıya ait işyerinde fon yöneticisi olarak görev yapmakta iken doğum iznini kullanan, akabinde 6 ay ücretsiz izin alan davacının bu sebeple ayrımcılığa maruz kalıp kalmadığı ve burada varılacak sonuca göre 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5’inci maddesinde hükme bağlanan tazminata hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesine geçilmeden önce direnme adı altında verilen kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı ve burada varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Özel Dairece mi yoksa Hukuk Genel Kurulunca mı yapılması gerektiği ön sorun olarak öncelikle tartışılıp değerlendirilmiştir.
Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozma kararından esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli, gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30’uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429’uncu maddesi).
Mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozma kararında işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez.
Somut olayda, mahkemece ilk kararda davacı tanığı …’in davacıya teklif edilen görevin kendisine teklif edilmesi durumunda kabul etmeyeceğini beyan ettiği, davacının doğum yapmış olması nedeni ile istifa ettiği, bu durumda davalının teklif ettiği görevi kabul etmeme olgusunun değerlendirilmesine gerek bulunmadığı, ancak bu görevin önceki görevine göre daha alt seviyede pasif bir pozisyon olduğu, bu anlamda istifaya zorlandığı, davacının birlikte çalıştığı … askere gittiğinde davacının bu işi tek başına yürüttüğü ve ücretsiz izne ayrılma aşamasında …’in bütçeyi yapabileceğini belirtmesi üzerine ücretsiz doğum iznine ayrıldığına ilişkin iddiasının aksinin davalı yanca ispat edilemediği, davacının yerine işe alınan işçinin işe alındığı tarih ile ücretsiz izin hakkının biteceği tarih arasında büyük bir zaman dilimi bulunmadığı, ücretsiz iznin kanunla işçiye tanınan bir hak olduğu, bu hakkı kullanmış olmasının pozisyonunu kaybetme sonucunu doğurmaması gerektiği, kaldı ki davacının izinde bulunduğu dönemde ikinci bir çalışana ihtiyaç bulunduğunun davalı tarafından ispat edilemediği, bu nedenle davalının ayrımcılık yaptığı gerekçesi ile ayrımcılık tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
Bu gerekçe ile verilen kararın Özel Dairece bozulmasından sonra davacı vekili 13.03.2013 havale tarihli dilekçesinde davalı tarafça gönderilen müzekkere cevabında davacı ile aynı görevi yapan … isimli işçinin askerlik nedeni ile işine ara verdiği dönemde yerine personel alınmadığını, bu işin davacı … Fatma Azade Onan tarafından yapıldığını bildirdiğini, görüldüğü üzere bu işi yapan işyerinde en az üç işçi bulunduğunu, … askerde iken onun yerine işçi almayan, döndüğünde aynı işi yaptıran davalının davacı izinde iken onun yerine yeni işçi aldığını, kendisine de alt bir görev teklif edildiğini, bunun ayrımcılık olduğunu belirtmiştir.
Mahkemece dava vekilinin bu dilekçesindeki açıklamalar benimsenerek bu sefer mahkemece davacının birlikte çalıştığı, aynı görevi yürüten … askerde iken davacının bu görevi tek başına yürüttüğü, Fatma Azade Onan’ın davacıya yardım ettiği, davalı işverenin mahkemeye gönderdiği müzekkere cevabından … isimli işçi görevde iken yerine personel alınmadığı, askerden dönen …’in aynı görevine iade edildiği, davacıya ise doğum sonrası kullandığı ücretsiz izin dönüşü alt görev teklif edildiği, bu durumda davalının davacı ile aynı bölümde çalışan … arasında 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5’inci maddesi uyarınca cinsiyet ayrımı yapmak sureti ile eşitlik ilkesine aykırı davrandığı gerekçesi ile direnme adı altında yeni bir karar vermiştir.
Görüldüğü üzere mahkemece ilk karardaki gerekçe ile direnme adı altında verilen karardaki gerekçe birbirinden farklıdır.
O hâlde direnme kararının varlığından söz edilemeyeceğinden, mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu karar yeni bir hüküm niteliğindedir.
Hâl böyle olunca; kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.
Bu nedenle, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.
S O N U Ç: Yukarıda gösterilen nedenlerle davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 14.03.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.