İSTANBUL … İŞ MAHKEMESİ SAYIN HÂKİMLİĞİNE BİLİRKİŞİ RAPORU

ESAS NO                    : 20../…..

DAVACI                    :

VEKİLİ                      : Av. …

DAVALI                     :

VEKİLİ                      : Av. …

KONU                        : Davacı iddia ve davalı savunmaları, toplanan deliller ve dosya içeriği incelenerek, 28.02.2017 tarihli ara karar uyarınca hazırlanan bilirkişi raporudur.

  • İDDİA VE TALEP

Davacı vekili, 24.10.2016 tarihli dava dilekçesi ile özetle; davacının 28.03.2016 tarihinden işverenin, hiçbir haklı nedene dayanmadan iş sözleşmesini feshettiği 04.10.2016 tarihine kadar çalıştığını, fesih nedeni olarak belirtilen performans yetersizliğinin ibaresinin içinin doldurulmadığını iddia ederek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

  • SAVUNMA VE CEVAP

Davalı vekili, 21.11.2016 tarihli cevap dilekçesi ile özetle; davacının 28.03.2016 tarihinde çalışmaya başladığını, iş sözleşmesini haklı nedenlerle 04.10.2016 tarihinde fesih bildirimi ile sonlandırmasına dek davalı adına çalıştığını, davacının dosyasında bulunan 12.05.2016 tarihli 45 günlük ve 29.08.2016 tarihli 150 günlük performans değerlendirme raporunda açıkça görüleceği üzere davacı hakkında olumsuz değerlendirmeler yapıldığını iddia ederek davanın reddini istemiştir.

  • TESPİT OLUNAN HUSUSLAR

Celp ve ibraz olunan belgeler

  1. Dava dilekçesi ekinde, fesih bildiriminin sunulduğu,
  2. Cevap dilekçesi ekinde, değerlendirme formlarının sunulduğu,
  3. Şişli SGM yazı cevabında, hizmet cetvelinin, aylık sigorta prim belgelerinin, işyeri açılış belgelerinin gönderildiği,
  4. İŞKUR yazı cevabında, aylık iş gücü çizelgelerinin gönderildiği,
  5. Davacının özlük dosyasının sunulduğu tespit edilmiştir.

Tanık Beyanları

  1. Davacı tanığı …, 28.12.2016 tarihli duruşmada; “03.2016’dan 04.10.2016’ya kadar davacı ile çalıştıklarını, ikisinin de satış temsilcisi olduklarını, ikisinin de çalışmasının aynı gün sonlandırıldığını, performans yetersizliği diye işten çıkardıklarını, davacının performans düşüklüğü olmadığını, kendisinin açtığı davasının olduğunu, hiçbir savunma alınmadığını” beyan etmiştir.
  2. Davacı tanığı …, 28.02.2017 tarihli duruşmada; “2016 yılının Nisan ayında davacı ile çalışmaya başladıklarını, yaklaşık 6 ay çalıştıklarını, davacının satış yönetiminde çalıştığını, kendisinin davacının bağlı olduğu birimin yöneticisi olduğunu, müşterilerden gelen tepkiler ve firmayı iyi temsil edememekten dolayı müşterilerden almış oldukları beyanlardan dolayı davacının iş akdinin sona erdiğini, şirket içinde davacının olumsuz davranışlarını görmediğini, ancak müşterilerin, firma ismini dahi düzgün söyleyemediğini, firmayı iyi temsil edemediğini bildirmeleri, aynı zamanda performans değerlendirmeleri de göz önüne alınarak bu sonuca ulaşıldığını, davacının savunmasının alınmadığını” beyan etmiştir.
  3. Davacı tanığı …, 28.02.2017 tarihli duruşmada; “2016 Nisandan itibaren yaklaşık 6-7 ay davacı işten ayrılıncaya kadar davacı ile çalıştıklarını, davacının satışçı olduğunu, kendisinin de aynı işi yaptığını, bildiği kadarı ile işin gerektirdiği işleri yapamadığından dolayı davacının iş akdinin sona erdirildiğini, çoğu kez birlikte aynı ortamda bulunduklarını, işverene karşı yanlış beyanda bulunduğunu şahsen gördüğünü, mesela toplantıdayım dediğinde olmadığını, müşterilere karşı yanlış bir davranışını görmediğini, davacının iş akdi sona erdirildiğinde savunmasının alınıp alınmadığını bilmediğini, işverene yanlış beyanda bulunduğundan dolayı bir sefer yazılı olarak savunmasının alındığını bildiğini, aynı zamanda sözlü olarak da davacının uyarıldığını bildiğini” beyan etmiştir.
  • DEĞERLENDİRME

Dosya kapsamı tetkik edildiğinde, taraflar arasındaki ihtilafın, davacının iş akdinin haklı/geçerli nedenlerle feshedilip edilmediği konularında toplandığı tespit edilmiştir.

İŞ GÜVENCESİ KAPSAMI AÇISINDAN:

4857 sayılı İş Kanunu madde 18 işe iade davasının koşullarını belirlemiştir. Maddeye göre;

“Feshin geçerli sebebe dayandırılması

Madde  18 – Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan  işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.” hükmü düzenlenmiştir.

Davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı tespit edilmiştir.

SGK Hizmet Dökümü ve taraf beyanlarından kapsamından, davacının hizmet süresinin 28.03.2006-04.10.2016 tarihleri arasında 6 ay 7 gün olduğu, böylece davacının kıdeminin 6 aydan fazla olduğu tespit edilmiştir.

Davacının iş akdinin fesih bildiriminin, 04.10.2016 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi ve davanın 24.10.2016 tarihinde açılmış olması karşısında, davanın 1 aylık yasal süre içerisinde açıldığı tespit edilmiştir.

İŞKUR yazı cevabından, fesih tarihinde davalı işyerinde çalışan sayısının 37 olduğunun tespit edilmiş olması sebebiyle, davalı işyerlerinde çalışan işçi sayısının 30’dan fazla olduğu tespit edilmiştir.

Tüm bu veriler doğrultusunda, takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere davacının iş güvencesi kapsamında olduğu ve dava şartlarının sağlandığı kanaatine ulaşılmıştır.

FESHİN GEÇERLİ NEDENLERE DAYANIP DAYANMADIĞI YÖNÜNDEN:

İşe iade davasında, feshin geçerli nedenlere dayandığı konusunda ispat külfeti işveren üzerindedir.

Dosyaya sunulan 04.10.2016 tarihli fesih bildiriminin incelenmesinde, davacının iş akdinin aşağıdaki gerekçelerle feshedildiği tespit edilmiştir.

1.28.03.2016 tarihinden bu yana çalışmakta olduğunuz şirketimizde şu anda Satış Yöneticisi görevini yürütmektesiniz.

  1. İşe girdiğiniz tarihten bu yana göstermiş olduğunuz performansınız yöneticilerinizin ve şirketimizin beklentilerini karşılamamakta olup işinizin gerekliliklerini yerine getirmediğiniz tespit edilmiştir.
  2. İş bu bağlamda; son çare olarak şirketimiz ile şahsınız arasında 28.03.2016 tarihinde bu yana süregelen iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. Maddelerine istinaden ve işletme ve işyeri gereklerine dayalı olarak fesih etme mecburiyeti hasıl olmuştur.

Fesih bildiriminden, davacının iş akdinin performans ve işletmesel nedenle feshedildiği tespit edilmiştir.

PERFORMANS NEDENLE FESİH AÇISINDAN DEĞERLENDİRME:

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 18.03.2008 tarih, 2007/27584 Esas, 2008/5327 Karar sayılı kararı ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinin 1. fıkrasına göre, işveren, iş sözleşmesini işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle geçerli olarak feshedebilir. İşçinin iş sürecinde gözlenen performansı ile işin sonucuna bağlı ölçülen verimliliğine dayalı olarak yetersiz kaldığının belirlenmesi halinde, işçinin yetersizliğinden doğan geçerli nedenlerden söz edilebilir.

İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin İşçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği  örnek kabilinden sayılmış olup bunlar; ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma; işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma hallerdir. Kanunun gerekçelerinde ifade olunan yetersizlikten kaynaklanan sebepler dışında, işçiyle yapılan iş sözleşmesi, işyeri personel yönetmeliği, kurumsal çalışma İlkeleri veya işyerine özgü performans değerlendirme kriterlerinde yer alan işçinin verimliği ile ilgili beklentilerin karşılanamaması halinde de geçerli sebeple fesih uygulanabilir.

İşçinin yetersizliğine dayanan fesihlerde, iş edimi işçinin yeteneği gibi kendisinde objektif olarak bulunan hal ve hususiyetlerden dolayı sözleşmeye uygun olarak yerine getirilemezken, işçinin davranışından kaynaklanan fesihte, sözleşmenin ifasında İşçinin somut olarak akde aykırı bir davranışı nedeniyle iş edimi yerine getirilememektedir. Başka bir anlatımla, işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli fesih sebebinin kabulü için, işçinin verim düşüklüğünün işçinin icra ettiği iş için gerekli olan fiziki veya fikri özellikleri haiz olmamasından kaynaklanmalıdır. Buna karşılık, yaptığı iş için gerekli olan şahsi özelikleri haiz ve mesleki bilgilerle donanımlı; yani mesleki yetenek ve uygunluk açısından aranan niteliklere sahip olan bir işçinin, daha Önce kendisine ihtar edilmiş olmasına rağmen, aynı veya benzer işi görenlerden ortalama olarak daha az verimli çalışmaya devam etmesi, işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih sebebidir.

İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için, objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca, performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise, ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir.

Diğer taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır.

İşçinin, deneme süresi de belirli (ki bu en az altı ay olmalı) bekleme süresi içinde saptanan mesleki özelliklerine dayanarak, bu süreden sonra performans ve verim düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesi feshedilirse bu geçerli neden olarak kabul edilemez. Yani bu süre içinde işçinin çalışma standartları ve mesleki özellikleri daha sonraki performans ve verimlilik ölçümü bakımından işverenin kabul ettiği sınırlar olarak dikkate alınır. Ancak bu sınırların altına düşülmesi ve bunun süreklilik göstermesi halinde geçerli neden doğabilir. İşveren, bu sınırların üstünde bir performans ve verimlilik beklentisinde haklı olduğunu ileri sürüyorsa, bu beklentiyi doğrulayacak eğitim ve iş koşullarının iyileştirilmesi gibi performans artırma olanakları sağladığını da kanıtlamalıdır.” içtihadını benimsemiştir.

Yargıtay’ca kabul edilen yerleşmiş ilkeleri çerçevesinde performansın değerlendirilmesinde aynı döneme ait emsal pozisyon sonuçlarıyla kıyaslamalara da yer verilmesi esastır; Davacıyla aynı pozisyonda çalışanlarla aynı dönemlerde performansını kıyaslama imkanı yaratabilecek emsal performans sonuçlarının sunulmamış olması nedeniyle Davacının performansına ve iş görme verimine bağlı olarak objektif, tutarlı ve kıyas imkanı sağlayabilecek bir değerlendirmenin yapılabilmesi imkanı bulunmamaktadır.

Dosya içeriği incelendiğinde, davacıya ait değerlendirme formları bulunsa da, hedef kartı, dönemler itibariyle hedefleri ve gerçekleşmeleri gösteren tablolar gibi belgelerin sunulmadığı görülmektedir.

Yerleşik Yargıtay kararlarına göre; “…geçici nitelikte ve kısa süreli davranışlar ve sonuçlar değerlendirmelerde göz önünde bulundurulamaz. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir.” (Yargıtay 9. HD. 09.03.2009 tarih ve E.2008/20570, K.2009/6142, 22. HD. 26.09.2011 tarih ve E.2011/532, K.2011/1195)

Dosya kapsamında, davacıdan alınmış herhangi bir savunma da bulunmamaktadır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 21.04.2008 tarih, 2007/30777 Esas, 2008/9219 Karar sayılı kararı ile “4857 İş Kanunu`nun 19`uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25`inci maddenin ( II ) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”.

Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmamasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir, işverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir.

Dolaylısıyla, işçiye davranışı. nedeniyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. işçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur.

Dosya içeriğine göre davalı işverenin davacı işçinin iş sözleşmesini 4857 sayılı Is Kanunu`nun 18. maddesi uyarınca davranışlarından kaynaklanan nedenlerle feshettiği, ancak davacı işçinin savunmasını almadığı, feshin salt bu nedenle geçersiz nedene dayandığı anlaşılmaktadır. Davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır.” içtihadı benimsenmiştir.

Bu durumda, nihai değerlendirme ve takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, davacının performansının düşüklüğü ve iş görme verimi iddiasını kanıtlayan yeterli bir delil sunulmamış olması nedeniyle bir süreklilik durumundan söz edilemeyeceği ve performans düşüklüğünün kanıtlanamadığı, aynı zamanda fesih sebebi konusunda davacının savunmasının alınmadığı dikkate alındığında feshin geçerli nedenlere dayandığının ispatlanamadığı kanaati oluşmaktadır.

İŞLETMESEL NEDENLE FESİH AÇISINDAN DEĞERLENDİRME

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir, İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.

İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması iş sözleşmesinin feshini iş Kanunu’nun 18. Maddesi anlamında geçersiz kılmaz, iş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusuzdur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetleyemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine karar veremeyecektir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.

Mahkeme, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği, ediyorsa ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği; ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa, gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında, işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren, işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır.

İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmakladır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safı hasıla yaratmayan faaliyetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona giderek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisim kapatmak, kazanç maksiminasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), Lean-management’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır, işveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gerekliliğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz, işverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.(Yargıtay 9. H.D. 30.06.2008 gün, 2008/1280 E. 2008/17982 K.)

İşletmeler yeniden yapılanma çalışmalarına genellikle küçülme stratejileri doğrultusunda başvurmaktadırlar. Yeniden yapılanma sonrasında işgücü fazlalığı çıkması durumunda işletme, işgücü fazlalığı kadar personelin iş sözleşmelerinin feshi yoluna gidebilir. Yeniden yapılanmanın feshe yol açabilmesi için iş yokluğu veya azalmasına neden olması, bu zorunlu iş azalmasının sonucunda ortaya çıkan işgücü fazlalığının şüpheye mahal vermeyecek şekilde açıklanması gerekir. Böyle bir fesih uygulamasında kabul edilen ölçüt, ortaya çıkan objektif nedenlerle işçinin yaptığı işe olan ihtiyacın ve çalışma olanağının ortadan kalkmış olmasıdır.

İşletmede gerçekleştirilen işlerin dağılımı, yoğunluğu ve gereken personel sayısı ve nitelikleri, iş azalması sonucunda da hangi kadrolarda fazlalık oluştuğu İnsan Kaynakları Yönetimi tarafından yürütülen İş Analizi, İnsan Kaynakları Planlaması ve Çalışan Seçimi çalışmaları ile belirlenebilmektedir. “Norm kadro” çalışması olarak da tanımlanabilecek bu çalışma neticesinde birimlere ve kişilere düşen işler ve yoğunluk değerleri belirlenebilmektedir. Buna göre çalışan seçimi de yapılabildiği gibi işletmede benzer pozisyonları belirlemek, buna bağlı olarak personel seçimi, ücret politikası gibi daha üst seviyede kararlar oluşturulabilmektedir. Çalışma neticesinde birimlere ve kişilere düşen iş miktarları belirlenmekte, personelin gerçekleştirdiği kişi başına üretilen veya raporlanabilen ürün/hizmet miktarı ile şirket cirosu, birim cirosu, çalışma alanının büyüklüğü, müşteri sayısı vb. değerler ile personel sayısı arasındaki oranlar belirlenmekte, iş yokluğu ya da azalması bu şekilde tespit edilebilmektedir. Süreç analizi çalışmalarının, çalışana ve bölümüne yönelik; iş-aktivite sayı ve süreleri ve birimdeki personel sayısının fazla/az olduğunu ispatlamaya da faydası bulunmaktadır. Bunun için işletmede görevlerin sağlıklı olarak tanımlanması, iş/süreç analizi verilerinin toplanarak personelin gerçekleştirdiği çalışmalar ve bu çalışmalardan elde edilen nitel ya da nicel faydaların ve bu faydanın zaman içinde nasıl bir değişim gösterdiğinin, personelin performansının ve sağladığı faydanın ne kadar değiştiğinin belirlenmeye çalışılması gerekir.

Böyle bir fesih uygulamasında kabul edilen ölçüt, ortaya çıkan objektif nedenlerle işçinin yaptığı işe olan ihtiyacın ve çalışma olanağının ortadan kalkmış olmasıdır. Bu durumda da işverenin fesih dışında iş sözleşmesinin devamını sağlayacak başka yöntemler araştırması, feshin son çare olduğu ilkesini göz önünde bulundurması gerekir.

Bu kapsamda feshin son çare olarak kabul edilebilmesi için;

  • İşçinin çalıştığı birim kapatılmış ise de ölçülülük ilkesi kapsamında; İşletme içinde işten çıkmak isteyenlere –gönüllülere-, işletme ihtiyaçları da gözetilerek öncelik verilmesi,
  • Kötü niyet uygulamalarından kaçınmak koşulu ile iş görmeye devam edilen diğer bölümlerdeki; işe yeni girmiş genç personel veya performansı düşük olan personel veya devamsızlığı bulunan veya emeklilik hakkını elde etmiş personel gibi işletme çalışanlarına daha az rahatsızlık verecek şekilde bir seçim kriteri kabul edilerek, personel sayısında bu şekilde tasarrufa gidilerek sonucunda oluşacak açık kadrolara bölümü kapanmış tecrübeli personelin transferinin sağlanması,
  • Yeniden yapılanma çalışmaları neticesinde bazı bölümlerde işgücü fazlalığı, bazı bölümlerde de işgücü eksiği birlikte tespit edilebileceğinden, çalışanın eğitim ve tecrübesine uygun başka bir görev ya da birimde çalıştırılması, bu amaçla eğitime tabi tutulması,
  • Personelin iş sözleşmesinde ve çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapılarak mevcut görev ve unvanına göre daha az elverişli koşullarda ve düşük bir pozisyonda yeni bir görev verilmesi,
  • Çalışanın meslek içi eğitime tabi tutularak niteliklerinin artırılması yoluyla yeni pozisyonlarda çalıştırılması,
  • İşverenin, işletmeye dahil işyerlerinden birini kapattığında, işçinin faaliyetini sürdüren işyerlerinde çalıştırılmasının mümkün olup olmadığını araştırması gerekeceğinden; çalışanın, işletmenin aynı işkolunda varsa bağlı olduğu diğer grup şirketlerinde de değerlendirilmesi, bağlı grup yönetimi ile bu yönde yazışmalar yapılarak sorunun çözümüne katkı sağlanmasının istenmesi, çareler öncelikle değerlendirilmelidir.

Davalı işveren, yukarıda belirtilen kriterleri yerine getirmek için ne gibi çalışmalar yapıldığını gösterir delillerini sunmamıştır.

Dosyada yapılan tüm tespit ve değerlendirmeler sonrasında,

  • Davacının eğitim ve tecrübesine uygun başka bir görev ya da birimde çalıştırılıp çalıştırılamayacağının değerlendirilmediği, davacının bu amaçla eğitime tabi tutulmadığı,
  • Davacının iş sözleşmesinde ve çalışma koşullarında esaslı değişiklik yapılarak mevcut görev ve unvanına göre daha az elverişli koşullarda ve düşük bir pozisyonda yeni bir görev teklif edilmediği,
  • Çalışanın meslek içi eğitime tabi tutularak niteliklerinin artırılması yoluyla yeni pozisyonlarda çalıştırılması,
  • Çalışanın, işletmenin aynı işkolunda varsa bağlı olduğu diğer grup şirketlerinde de değerlendirilmesi, bağlı grup yönetimi ile bu yönde yazışmalar yapılarak sorunun çözümüne ilişkin çaba gösterilmediği,
  • Davalı şirket ile organik bağ içerisindeki diğer şirketlere işçi alımı yapılırken, davacının durumunun değerlendirilmediği,
  • Bu şekilde, davacının iş akdinin feshinde, feshin son çare olması ilkesine uygun hareket edilmediği kanaatine ulaşılmıştır.

Bu sebeple, hukuki değerlendirme ve takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, işletmesel nedenle fesih açısından, iş akdi feshinin geçerli nedenlere dayandığı konusunda ispat külfeti kendisinde olan davalı işverenin, geçerli nedenlerin varlığını kanıtlayamadığı kanaatine ulaşılmıştır.

  • SONUÇ

Dosyada bulunan delillerin takdir ve değerlendirilmesi Sayın Mahkemeye ait olmak üzere,

  • Davanın yasal süresi içinde açıldığı, fesih tarihinde işyerinde 30’un üzerinde işçi istihdam edildiği, davacının belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştığı, davacının kıdeminin 6 aydan fazla olduğu, işveren vekili ve yardımcısı konumunda olmadığı, bu sebeple dava şartlarının sağlandığına,
  • Hukuki değerlendirme ve takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, dosyada mevcut tüm deliller doğrultusunda, davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğinin ispatlanamadığına,
  • Davacının süresinde işe iade başvurusunda bulunması durumunda, boşta geçen süreye ait 4 aylık ücret ve diğer sosyal haklarına hak kazanabileceğine,
  • İşe başlatmama tazminatının takdirinin Sayın Mahkemeye ait olduğuna

dair görüş ve kanaatimi içerir raporumu Sayın Mahkemeye saygıyla sunarım. 18.07.2017

Hesap Bilirkişisi

Gökmen Ergür